STS, 30 de Abril de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5917/1992 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelina y D. Octavio contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 4 de marzo de 1992, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido Dª. Angelina y D. Octavio asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Con fecha 5 de marzo de 1987 D. Octavio dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmaceuticos de Burgos en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Aranda de Duero. Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
El Colegio Oficial de Farmaceuticos de Burgos notifico al Sr. Octavio el acuerdo de su Junta de Gobierno por el que se ordenaba la paralización de su expediente al existir otras solicitudes anteriores.
Denunciada la mora en 22 de marzo de 1988, no se obtuvo respuesta por parte del Colegio Provincial por lo que D. Octavio interpuso en 30 de julio de 1988 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Entendiendo desestimado el recurso en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración, D. Octavio interpuso en 18 de mayo de 1989 recurso contencioso administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Burgos.
Posteriormente a la solicitud de D. Octavio , se efectuó en 2 de mayo de 1989 otra solicitud por Dª. Angelina para la apertura de oficina de farmacia asimismo en Aranda de Duero y formulada al amparo del articulo 3,1,b) del Decreto regulador.
En este expediente el Colegio Provincial requirió en 12 de junio de 1989 a la Sra. Angelina para que designase el local de emplazamiento de la farmacia.
En 2 de octubre de 1989 el Colegio Oficial de Farmaceuticos de Burgos ordena el archivo del expediente ante la no designación del local. Contra este acuerdo Dª. Angelina interpuso en 31 de octubre de 1989 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que fue estimado parcialmente en el sentido de anular la orden de archivo del expediente pero desestimandolo en cuanto a su paralización hasta que se resolviesen las solicitudes anteriores.Contra esta resolución Dª. Angelina interpuso en 8 de marzo de 1990 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos.
Con fecha 9 de mayo de 1991 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos se dicto Auto por el que se acordaba la acumulación de ambos recursos.
Tramitados los recursos acumulados en debida forma, por la Sala competente del citado Tribunal se dicto Sentencia en 4 de marzo de 1992 en cuyo fallo se estimaban parcialmente en el sentido de declarar alzada la paralización de los expedientes ordenando su tramitación en legal forma, y se desestimaba en cuanto a las demás pretensiones formuladas.
Contra esta Sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por Dª. Angelina y D. Octavio se interpusieron recursos de apelación en 7 y 12 de marzo respectivamente, que fueron admitidos en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo Dª. Angelina y D. Octavio como apelantes, asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que comparece como apelado al haber decaído de su condición de apelante.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose el día 28 de abril de 1998 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia impugnada en apelación resuelve sobre la conformidad a Derecho de sendos actos administrativos que se dictaron por la organización farmaceutica colegial respecto a dos solicitudes de autorización de apertura de farmacia que formularon dos farmaceuticos en 1987, refiriendose ambas solicitudes al mismo núcleo de población pues las peticiones correspondientes se hicieron precisamente para atender una farmacia de núcleo de acuerdo con lo previsto en el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
Particular interés presenta en el caso de autos realizar las precisiones oportunas sobre los actos impugnados ante el Tribunal de instancia y así debe detallarse que el primero de los dos farmaceuticos llevó a cabo la solicitud de apertura de farmacia de núcleo recibiendo respuesta del Colegio Provincial de Farmaceuticos en el sentido de que se paralizaba la tramitación del oportuno expediente por existir solicitudes anteriores. Ante ello el solicitante denunció la mora, y no habiendo obtenido resolución expresa una vez transcurrido el tiempo reglamentario, interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios interesando en el suplico de dicho recurso que por el Colegio Provincial se resolviera de modo expreso. Este recurso de alzada no recibió respuesta ninguna, por lo que al entenderlo desestimado en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración el farmaceutico solicitante acudió a la via contenciosa.
Por otra parte la segunda farmaceutica actora solicito para el mismo núcleo o para un núcleo sensiblemente idéntico autorización de apertura de farmacia varios meses después. Tampoco esta segunda peticionaria obtuvo una resolución expresa, pues el Colegio, ademas de intimarle para que designase local de emplazamiento de la farmacia, acordó asimismo la paralización del expediente por encontrarse en tramitación otros anteriores. Interpuesto recurso de alzada contra esta resolución el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos estimo dicho recurso en cuanto a la intimación para que designase local, pero lo desestimó en cuanto a las demás peticiones ordenando que el expediente continuase paralizado.
Contra estas resoluciones en via administrativa ambos farmaceuticos interpusieron recurso contencioso, refiriendose en los dos casos en los escritos de interposición de los recursos a los actos por los que se acordaba la paralización de los expedientes, si bien en el suplico de las respectivas demandas solicitaban que se les otorgase autorización de apertura de oficina de farmacia.
El Tribunal de instancia, tras acordar la acumulación de los dos procesos, estimó el recurso y declaró que el Colegio Provincial competente debia continuar la tramitación de un solo expediente administrativo resolviendolo a favor de aquel de los actores de mejor derecho. En cambio la Sentencia se pronuncia en sentido negativo respecto al otorgamiento directo de la autorización de apertura de farmacia, toda vez que no llego a dictarse en via administrativa un acto denegatorio, ni se tramito en debida forma el procedimiento obligado, ni en consecuencia tuvo lugar la intervención de posibles terceros interesados que necesariamente habian de ser oídos.
En autos de la presente apelación comparecen los dos farmaceuticos como apelantes y como apelado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, inicialmente también apelante pero que decayó de su derecho a formalizar el recurso. Las pretensiones de los farmaceuticos actores son en los dos casos que se declare el mejor derecho de cada uno de ellos y que se les otorgue directamente la autorización de apertura de farmacia.
Ahora bien aunque es cierto que existen precedentes jurisprudenciales en el sentido de que producida la paralización del expediente en via judicial el Tribunal puede entrar en el fondo del asunto y declarar el derecho al otorgamiento de autorización de farmacia pudiendo citarse entre otras la Sentencia de 3 de diciembre de 1993, lo cierto es que en tales supuestos se había debatido suficientemente el tema en via administrativa y en via judicial, circunstancia ésta que no concurre en el caso ahora estudiado. Pues de los autos no se deducen datos suficientes sobre el cumplimiento de los requisitos que exige el articulo 3,1,b) del Decreto regulador, y así no hay constancia ninguna de cual es la distancia hasta las farmacias establecidas mas próximas y, si bien constan en autos tres certificados del Secretario del Ayuntamiento respecto a la población, estos certificados se contradicen entre sí declarandose en uno de ellos que no es posible expedir la certificación que se solicita mientras que luego se extienden otros dos donde se deja constancia de cifras de población que no coinciden en absoluto. Tampoco se ha efectuado pronunciamiento ninguno sobre la existencia de núcleo, con la debida participación al respecto de los farmaceuticos establecidos que si lo desean deben tener oportunidad de audiencia como interesados.
En consecuencia y a la vista de todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación, pues si bien ha de confirmarse la Sentencia apelada en el sentido de que debe continuar la tramitación del expediente paralizada de forma contraria a Derecho, no procede efectuar declaración ninguna sobre el otorgamiento a favor de uno de los peticionarios de la autorización de apertura de farmacia.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la Sentencia apelada y ordenamos que continúe la tramitación del expediente de apertura de farmacia de núcleo por ser contraria a Derecho la paralización de ese expediente; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Rubricado.
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