STS, 23 de Septiembre de 1998

Dicho Tribunal dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Magdalena contra silencio administrativo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desestimatorio del recurso de alzada formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, de 22 de noviembre de 1.988, denegatorio de la autorización para la instalación de una oficina de farmacia en Ponte Nova- Agrón- Ames, y dirigido también el recurso contencioso contra la resolución expresa del citado Consejo General, de 27 de abril de 1.989, desestimatoria del recurso de alzada referido. Debemos anular y anulamos en parte los referidos acuerdos que ahora se impugnan, los cuales son parcialmente contrarios a Derecho y condenamos a la Administración demandada a que reintegre al recurrente las cantidades exigidas en concepto de "tasas de incoación de expediente" -50.000 Pts- y de "depósito previo para recurrir" -25.000 Pts-; con desestimación de las restantes pretensiones; sin hacer imposición de las costas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia en esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Albito Martínez Diez en representación de Doña Magdalena en concepto de apelante; igualmente se personó el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en concepto de apelado y el Abogado Don Ramón Chaves González en representación de Doña Carolina y Don Juan Pablo como coadyuvantes del apelado, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 16 de septiembre de

1.998, en cuya fecha tuvo lugar.

Si bien tanto la actora como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior de Galicia, es lo cierto que esta última entidad en su escrito de alegaciones se limitó a solicitar laconfirmación de la resolución recurrida, por lo que ha de estimarse firme y no combatido el pronunciamiento efectuado por el Tribunal de instancia en virtud del cual se condena a la demandante a la devolución de las cantidades percibidas en concepto de Tasas.

Así planteada la cuestión en trámite de recurso, únicamente ha de proceder el estudio de las alegaciones efectuadas por Doña Magdalena en impugnación de la sentencia de 14 de febrero de 1.992, sin que se deba dejar de hacer notar que una parte considerable del escrito en el que las mismas se contienen se limita a reproducir textualmente lo aducido en primera instancia, y a recoger de manera totalmente innecesaria las resoluciones adoptadas en el curso del expediente administrativo que obra unido a los autos.

El primero de los motivos de apelación que ha de ser objeto de consideración parece ser el relativo al supuesto incumplimiento del artículo 248.3 de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985, que alega el incumplimiento del deber de dar estricto cumplimiento a la obligación de hacer constar circunstanciadamente los antecedentes de hecho que se reputen probados y que sean necesarios para la resolución de la cuestión planteada. Sin embargo en materia contencioso administrativa, al igual que en el campo de la jurisdicción civil, resulta innecesario hacer mención expresa y separada de los hechos que merezcan esa consideración, bastando con que se determine lo que se considera o no demostrado en cualquiera de los antecedentes o fundamentos jurídicos de la sentencia definitiva (S.S. interpretativas del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1 de febrero de 1.993, 17 de octubre de 1.994 y 1 de julio de 1.996, aplicables a esta jurisdicción en virtud de lo preceptuado en la Disposición Adicional 6ª de la Ley de 27 de diciembre de 1.956; sentencia de esta misma Sala Tercera de 17 de octubre de 1.997), aparte de que constituye una mera afirmación unilateral de la parte recurrente la transcendencia omisiva de las incidencias ocurridas -puntualmente reflejadas en el expediente administrativo- en el texto de la sentencia judicial, en la que resulta irrelevante esa innecesaria especificación; como lo es asimismo que en el encabezamiento de la misma se recoja o no la circunstancia de que hubiesen dejado de personarse como codemandados o coadyuvantes de la validez del acto administrativo impugnado determinadas personas físicas o jurídicas. El pronunciamiento decisorio de dicha validez, o de la nulidad en su caso, ha de afectar igualmente a todos los interesados, y por ello el defecto denunciado, ni puede considerarse procesalmente como tal, ni caso de serlo podría dar lugar a una resolución revocatoria que sería estrictamente formal cuando lo cierto es que ni siquiera se ha solicitado en esta instancia de manera expresa.

El apelante arguye, asimismo, con profusión de razones en pro de la incompetencia de los Colegios de Farmacéuticos para la resolución del expediente de apertura de farmacia, alegando que la competencia para su resolución corresponde a la Junta de la Comunidad Autónoma de Galicia. La correspondiente petición se formula con carácter supletorio o subsidiario, lo cual no deja de entrañar una cierta contradicción con la pretensión principal de anulación del acto denegatorio emanado de los organismos considerados como incompetentes; pero ha de ser resuelta con carácter preferente, tal como hizo la sentencia apelada, puesto que de prosperar nos llevaría a la consecuencia de declarar nulo, por defecto absoluto de competencia, el acto impugnado en este procedimiento, con remisión de las actuaciones al organismo correspondiente de la Comunidad Autónoma Gallega a fin de que reiniciase la tramitación del expediente.

Como acertadamente opone el Consejo General en esta instancia, la cuestión ya ha sido enfocada y resuelta en un caso en todo análogo al presente por la sentencia de este Tribunal de 2 de noviembre de

1.993, en la que se distingue entre la transferencia de competencias y la avocación real de las mismas por parte de la Comunidad respectiva, habiéndose llegado a esa misma conclusión posterior y reiteradamente (Sentencias de esta misma Sala de 25 de mayo de 1.994, 5 de abril de 1.995 y 17 de octubre de 1.997). Ni bajo la influencia del régimen preautonómico, ni tampoco como inmediata consecuencia de la entrada en vigor del Estatuto de Autonomía correspondiente, puede entenderse asumida la competencia específica para autorizar la apertura de oficinas de farmacia por parte de la "Xunta", porque las funciones transferidas a la misma por el artículo 33 del R.D. 1634/80, así como las mencionadas en los artículos 28 y 33 de la Ley Orgánica de 6 de abril de 1.981, no supusieron "per se" la asunción de competencias en dicha materia, sin perjuicio de lo que pueda razonarse en relación con otros aspectos sanitarios, en tanto no se desarrollase normativamente por la Comunidad Autónoma el ejercicio de esa facultad. La tentativa de asunción que se llevó a cabo mediante Orden de 12 de diciembre de 1.986, por la que se especificaba en su artículo 5º la competencia atribuida para la resolución de los expedientes de apertura de farmacias, quedó anulada por decisión del Tribunal Superior de Galicia de 14 de mayo de 1.990, y en congruencia y acatamiento de dicha decisión la Orden de la Consellería de Sanidad de 4 de julio de 1.990 modificó el artículo 5º de la anterior, restableciendo formalmente el sistema que se había pretendido alterar, y que por lo tanto resulta el vigente aplicable temporalmente al caso que nos ocupa: resolución sobre apertura de farmacias que corresponde a los Colegios Provinciales Farmacéuticos, y recurso de alzada contra sus decisiones ante el ConsejoGeneral.

En nada afecta a esta conclusión la sentencia de esta misma Sala de 22 de marzo de 1.989, que cita en apoyo de sus tesis la parte apelante. La doctrina de que, una vez entrados en vigor la Constitución y los Estatutos de Autonomía, no se precisa la existencia de un Decreto de transferencia para ejercer la competencia que ha sido conferida en virtud del Estatuto debidamente aprobado, ya que la última disposición mencionada lo único que hace es transferir los servicios adecuados para ejercer las competencias, es luminosamente exacta, pero totalmente inaplicable al supuesto enjuiciado, ya que aquí de lo que se trata no es de discutir la potestad normativa de las Comunidades Autónomas en materia de competencias transferidas, sino la existencia real y concreta del ejercicio de esa facultad, que en el caso de Galicia no se había producido en 1.988; o, mejor todavía, se había producido de una manera irregular, rectificada con posterioridad por la Orden de 4 de julio de 1.990.

La recurrente pretende que por aplicación del R.D. Ley 1/86 ha de entenderse otorgada mediante silencio positivo la autorización de apertura de la farmacia solicitada, al no haber recaído resolución en el plazo de dos meses a partir de la solicitud, sin que pueda estimarse justificada la demora de la Administración.

El razonamiento no es correcto por dos motivos: a) porque en modo alguno aparece acreditado que los principios de celeridad, eficacia e impulso oficial hayan sufrido menoscabo por el transcurso de un período de tiempo superior al señalado, desde el momento en que el retraso obedece a la demora del Ayuntamiento de Ames en enviar los datos solicitados por el Colegio Oficial de Farmacéuticos con arreglo a la rectificación del Padrón efectuada el 1 de enero de 1.988, datos que han de considerarse esenciales a los efectos del artículo 3º.1 b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, y que no tienen porque ser suplidos por otras certificaciones referidas a períodos anteriores; b), y esto es decisivo, porque el artículo 1º del R.D. citado no es aplicable al procedimiento de apertura de oficinas de farmacia, tanto en virtud de lo razonado en las sentencias de esta misma Sala citadas en el anterior Fundamento Jurídico, como porque la norma únicamente es aplicable a los supuestos que no requieran el acreditar el previo cumplimiento de determinados requisitos legales, de cuya existencia dependa la autorización a conceder, extremo sobre el cual existe asimismo una reiterada doctrina de este Tribunal de la que son muestra las sentencias 14-7 y 2-11-93 y 2-1-96.

Ha de mantenerse en esta instancia la declaración que efectúa la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico 4º, siquiera lo haga de manera harto sucinta: no se aprecian defectos formales en la tramitación del expediente administrativo que hayan podido ocasionar indefensión a la recurrente y puedan determinar una declaración de nulidad del mismo, petición que, por otra parte, no se recoge de manera explícita en la súplica de la demanda, en la que únicamente se postula a la nulidad de los actos impugnados "por no ser conformes a derecho", sin mayor especificación. De todas formas, lo cierto es que se han cumplido los trámites esenciales indicados por la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979, y que la actora ha podido conocer en su integridad las alegaciones de los opositores, así como el contenido el informe recabado por el Colegio, contra cuyas conclusiones ha podido alegar todo lo que ha estimado conveniente a través del recurso de alzada entablado en su día. En consecuencia, las irregularidades meramente formales que hipotéticamente hubieran podido cometerse al evacuar el trámite de audiencia del interesado antes de incorporar el informe de la Comisión de Aperturas, no son susceptibles de ocasionar la nulidad del expediente, por no hablar de lo impropio de considerar como causa de dicha nulidad la demora en notificar la resolución definitiva del mismo, o la circunstancia de que estime unilateralmente la recurrente que el fondo de dicha resolución se adopta en virtud de una "formula rituaria". La mayor o menor abundancia de argumentos que motiven una resolución no implica la ausencia de ellos que condena la sentencia de esta Sala -citada por la parte apelante- de 21 de septiembre de 1.990; y, por supuesto que no cabe equiparar el mantenimiento razonado de un criterio preexistente, o la aceptación explícita de las razones invocadas por la resolución revisada que se atribuye al órgano decisorio del recurso, con la ausencia de argumentos que proscriben los artículos 43 y 119 de la Ley de 17 de julio de 1.958.

No obstante todo lo expuesto, la pretensión sustancial de la parte actora en este procedimiento viene a quedar constituida por lo impetrado en el apartado J) de la extensa súplica de la demanda: el otorgamiento de la autorización de apertura de la farmacia solicitada al amparo del artículo 3º.1

2. del R.D. 909/78, y que habría de comprender las Parroquias de Agron, Lens, Tapia y Trasmonte (municipio de Ames, en la provincia de La Coruña) y los Lugares de Barouta, Cruxeiras, Oca, Outeiro, Seares de Arriba y Seares de Abajo, pertenecientes a la Parroquia de Ames, municipio de su mismo nombre; asimismo, el núcleo propuesto comprendería la Parroquia de Portor (municipio de Negreira) con todos los lugares que la integran.Aceptando las genéricas declaraciones contenidas en la sentencia apelada sobre la necesaria concurrencia de los requisitos precisos para obtener la autorización de apertura de una farmacia de núcleo (excepción señalada respecto a la norma general contenida en el primer párrafo del artículo 3º.1 del R.D. ya indicado), no se ha ofrecido duda al tribunal de instancia de la concurrencia de aquel que se refiere a la distancia mínima de 500 metros que han de mediar entre la ubicación de la nueva farmacia y las ya preexistentes. Tampoco se niega en la sentencia de instancia (y esto es importante), que pueda considerarse como núcleo, dotado de esa cierta sustantividad que viene exigiendo de modo constante la doctrina de esta Sala, el espacio de terreno acotado por la actora, y ello aunque la Parroquia de Portor radique en distinto municipio a aquel en que se encuentran situadas las demás, encontrándose separado de estas últimas por el río Tambre, probablemente en atención a las especiales condiciones de diseminación territorial de la población en las provincias gallegas, que han conducido a este Tribunal a admitir en dichas circunstancias la posibilidad de considerar la existencia de un núcleo territorial de carácter discontinuo, siempre que se halle dotado de unas características "sui géneris" que lo constituyan en agrupación territorial de cierta entidad, y privada de los servicios farmacéuticos indispensables (Sentencias de 30 de septiembre de 1.987 y 17 de octubre de 1.997, entre otras). Por consiguiente lo que se niega en la sentencia apelada es que se haya acreditado la existencia de un núcleo territorial dotado de 2.000 habitantes, tal como exige el R.D. 909 de 1.978, y ello atendiendo a que determinados lugares de la Parroquia de Ames (Saleirons, Piñeiro, Portangil y Leboranes) se encuentran más cercanos, respectivamente, a las farmacias situadas en Portomouro y Pedrouzos, e idéntica circunstancia concurre respecto a la Parroquia de Tapia, con lo que la población del núcleo propuesto no llegaría sino a 1.932 personas.

Que ésa, y no otra, es la razón decisiva de la desestimación del recurso lo ponen de manifiesto con toda evidencia los razonamientos jurídicos 4º y 5º de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Galicia, en los que claramente se condiciona la negativa de anulación del acto impugnado a esa exclusiva circunstancia, y ello después de reconocer -frente a las argumentaciones del Consejo General de Farmacéuticos y coadyuvantes- que la interpretación del concepto de núcleo formulada por el R.D. de 1.978 y Orden complementaria de 21 de noviembre de 1.979 ha de comprender (en casos de población dispersa o diseminada) toda demarcación territorial dotada de alguna característica de homogeneidad y carente de servicios farmacéuticos y que con la instalación de una oficina de esta clase experimente una notable mejoría en las condiciones de asistencia y dotación en materia de medicamentos. Por lo tanto, la única cuestión a discutir en esta segunda instancia, so pena de incurrir en incongruencia por agravación de la postura jurídica de la apelante, es precisamente la de si la farmacia solicitada habrá de proporcionar, o no, asistencia sanitaria a un núcleo independiente de 2.000 personas.

Esta Sala ha venido sosteniendo que una diferencia tan escasa entre los 2.000 habitantes exigidos por la normativa entonces vigente y los 1.932, cuya existencia se reconoce sin discusión como posibles favorecidos por la apertura, no justifica la denegación de la misma, precisamente atendiendo a los principios de flexibilidad e impulsión de mejora en un servicio público tan frecuentemente alegados en este tipo de procedimientos; pero es que en este caso concreto no es preciso apelar a semejante doctrina para estimar la petición de la actora, ya que las deducciones efectuadas en la sentencia apelada se verifican partiendo de la idea de que la Parroquia y lugares excluidos se hallan más cerca de otras farmacias establecidas en municipios diferentes al de Ames. Y a esa conclusión es preciso llegar desde el momento en que este Tribunal no puede tener en cuenta para reputar acreditada dicha circunstancia otros elementos que la afirmación -no negada de adverso- de la demandante, ya que ninguna actividad probatoria en sentido contrario se ha efectuado en el curso del procedimiento por la parte demandada y coadyuvantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo la posibilidad de que se incluyan lugares pertenecientes a distintos términos municipales dentro de un núcleo territorial constituido con arreglo al artículo 3º del R.D. que regula la apertura de farmacias, siempre que concurran circunstancias excepcionales que así lo aconsejen; en cambio no permite (Sentencias 30-9-87 y 7-4-98 entre otras) que se deniegue la constitución del mismo por la única razón de la mayor proximidad de algunos de los lugares que integren dicho núcleo a otras farmacias situadas en municipio distinto, salvo que esos últimos lugares hayan sido tenidos en cuenta para constituir a su vez, un núcleo farmacéutico diferente. Consecuencia de ello es que resulte jurídicamente irrelevante la razón de la denegación de apertura que aquí se revisa, puesto que la suma de los residentes en las Parroquias de Argón, Tapia, Lens, y Trasmonte y en los Lugares de Oca, Barouta, Cruxeiras, Outeiro y Seares de Arriba y de Abajo, totalizan la cifra de 2.051 personas, aún prescindiendo de los residentes en la Parroquia de Portor, cuya incorporación al núcleo no resulta procedente en virtud de la separación que media entre la misma y el resto de los puntos indicados motivada por el cauce del río Tambre.

El resto de las peticiones de la demandante carecen de fundamento: la indemnización solicitada, porque no se ha acreditado la mala fe de la Administración que se imputa; en lo que se refiere ala condena al pago de los intereses legales derivados de las cantidades a devolver, porque -aparte la aplicación "ipso iure" de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil- se trata de una petición autónoma respecto de la anulación que se pretende y que no supera la cifra de 500.000 pts exigida para que sea susceptible de apelación ante esta Sala.

No hay méritos para hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.