STS, 29 de Septiembre de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 7126/1992 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de apelación nº 7126/92 interpuesto por D. Luis María , representado por el Procurador Dª. Nuria Solé Batet, contra la sentencia de 27 de marzo de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 551/90, en el que se impugnaba la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya de 15 de enero de 1.990, que en alzada confirma el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona de 23 de enero de 1.989 que había denegado la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en Vendrell. Siendo parte apelada la Generalitat de Catalunya que actúa representada por su Letrado y D. Constantino que actúa representado por el Procurador D. José Granados Weill.
D. Luis María por escrito de 19 de marzo de 1.990, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 15 de enero de 1.990 del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de marzo de 1.992, cuyo fallo es del siguiente tenor:" En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), ha decidido:
Desestimar el recurso, declarar ajustadas a derecho la resolución impugnada.
No efectuar atribución de costas".
Siendo sus Fundamentos, entre otros, "TERCERO:Respecto a esta segunda circunstancia, el Secretario Accidental del Ayuntamiento del Vendrell ha certificado que según consta de la documentación referente al Padrón municipal vigente en el año 1.988, en el barrio Marítimo de San Salvador constan inscritas en el padrón un total de 237 habitantes, y en el sector Sanatori un total de 90. Asimismo calcula que atendiendo al censo de viviendas, confeccionado el 31 de marzo de 1.986, la población que habita la temporada de verano es aproximadamente de unas 10.680 personas, pues en la urbanización Socias hay aproximadamente 415 viviendas, en el barrio marítimo de Sant Salvador 1.665 viviendas, y en el Sector Sanatori que incluye las urbanizaciones Sanatori, Bonavista y Romani, el número de viviendas aproximado es de 1.005 viviendas. La limitación que cita la Orden de 21 de noviembre de 1.979 respecto a que los habitantes del núcleo estén debidamente censados, es contraria a lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978 por atentar al principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y el artículo 9.3 de la Constitución. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984 (Sentencia del Tribunal Constitucional 83/84), ha dicho que si bien no hay obstáculo alguno para tener en cuenta a efectos de cómputo de población, no sólo la que se encuentra censada, sino también la denominada flotante, lo que no puede aceptarse es que respecto a esta última nose tenga en cuenta la proporción del tiempo en que reside en la zona. Las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 15 de julio de 1.988 entienden que "lo que realmente ha de caracterizar el núcleo de población es la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas para las que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna dificultad superior a la norma y ordinaria, de suerte que verán mejorada la atención de su salud con la instalación de la nueva farmacia". Es decir, no es preciso una homogeneidad respecto a la población, pues en supuestos especiales (STS de 1 de julio de 1.989) puede complementarse lo que resulte del padrón con la población flotante, más lo que no es factible es computar única y exclusivamente este ultimo tipo de población (STS 29 de septiembre de 1.989). Asimismo la población flotante ha de apoyarse en datos comprobados (STS 15 de diciembre de 1.989). Respecto al caso que nos ocupa, la población censada asciende a 327 habitantes, y aún cuando en la temporada de verano podamos considerar que pueden llegar a residir 10.680 personas, es obvio que si computarizamos el número de viviendas de segunda residencia, con un índice de ocupación durante la segunda quincena de julio, todo el mes de agosto y la primera quincena de septiembre del 100%, y 50% de ocupación en la primera quincena de julio y segunda de septiembre, semana santa, y fines de semana de primavera y otoño, y ello lo dividimos por los días del año, sumada la población censada en la población flotante, no llega al mínimo requerido de 2.000 habitantes par poder aplicar la excepcionalidad de la norma. Por esta razón, y sin entrar a conocer si el núcleo propuesto realmente puede ser caracterizado de un núcleo distinto y homogéneo del que se encuentran ubicadas las restantes farmacias, procede desestimar la petición formulada".
Contra la citada sentencia D. Luis María interpuso recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, por providencia de 13 de abril de 1.992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.
En trámite de alegaciones escritas, la parte apelante interesa la revocación de la sentencia apelada, por entender que concurren los requisitos de población y núcleo para ser autorizada la farmacia, y también la declaración de responsabilidad Administrativa. La partes apelada interesan la confirmación de la sentencia apelada, abundando en que ni existen los habitantes que exige la norma, ni el núcleo delimitado es tal núcleo.
Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 8 de mayo de 1.998, se señaló para deliberación y fallo el día veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis María y declaró ajustados a Derecho los actos impugnados, que habían denegado la petición de apertura de farmacia para el núcleo San Salvador-Sanatori del Municipio de Vendrell, valorando en sus fundamentos, que la población en el núcleo delimitado no llega a los dos mil habitantes exigidos, y sin entrar por ello en el análisis de si el núcleo propuesto puede o no ser tal núcleo.
A partir de los propios datos y elementos, que con todo detalle analiza y estima acreditados la sentencia apelada, se puede y debe llegar, como el apelante refiere, a la conclusión de que concurre el requisito de población, al menos dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 para que se pueda autorizar la apertura de la farmacia solicitada, pues si dice la sentencia apelada, que en el núcleo delimitado existen 327 habitantes censados y que la población puede llegar a 10.680 personas, computando las viviendas de segunda residencia, reconociendo y declarando al tiempo que el índice de ocupación es del 100% en agosto y julio y septiembre, segunda y primera quincena, y del 50% en la primera y segunda quincena de julio y septiembre, es claro, que aplicando a tales datos, como procede la regla de multiplicar los habitantes de cada día por los días de estancia y dividir el resultado por 365, nos da una cifra muy superior a los dos mil habitantes de media, en contra de lo que la sentencia declara.
Por otro lado, y aunque, ya la anterior valoración, deducida a partir de los propios datos de la sentencia apelada, lleva a la conclusión de la existencia de los dos mil habitantes, no está demás señalar, de un lado, que de forma pacífica desde el primer instante aparece acreditado en las actuaciones, que en el núcleo delimitado por el hoy apelante, existen, en las urbanizaciones que lo constituyen 3.085 viviendas y que la población flotante en verano se estima de 10.860 personas, y de otro, que si el cómputo efectuado por el recurrente, a partir de la población flotante en verano lleva a la cifra de 3.289 habitantes, el realizado por el hoy apelado D. Constantino en la vía administrativa llega a estimar la existencia de 1.860 habitantes, si bien en su cómputo, además de no incluir la población de los fines de semana del año, que la propia sentencia apelada reconoce que se ha de computar, otorga a agosto un índice de ocupación del 95%, y para julio el 55%, cuando la sentencia apelada reconoce como se ha visto para agosto y parte dejulio un índice del 100%, por lo que incluso, con el computo del apelado, haciendo las rectificaciones señaladas, se debe llegar a estimar que en el núcleo delimitado existen más de dos mil habitantes, por lo que en ese particular se cumple lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
Respecto al otro requisito exigido por la norma, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y que la sentencia apelada no valora, hay que significar: A) que nadie ha cuestionado que en el núcleo delimitado existan 3.085 viviendas con ocupación importante, cual se ha citado en época de verano, sin que se haya referido que fuesen tenidas en cuenta para la apertura de la farmacia existente, si bien se aduce, que la población puede ser atendida por la farmacia existente en Comarruga; B) que esas viviendas corresponde a urbanizaciones dispersas a lo largo de cinco kilómetros, según refiere, uno de los farmacéuticos personados en el expediente administrativo; C) que en el informe pericial practicado en la vía jurisdiccional, se refiere y concreta, que existe una única comunicación directa a nivel rodado para la farmacia ya instalada a través de la AVENIDA000 o CARRETERA000 , que tiene intenso tráfico y que a nivel peatonal, la comunicación lo es a través del Paseo Marítimo, con el inconveniente de la distancia, que el Perito valora como dificultad real, pues bien a partir de esos datos y de los que las actuaciones muestran, y de la jurisprudencia de esta Sala, que exige para la existencia del núcleo a los efectos farmacéuticos, no el aislamiento o separación del núcleo y si el que los usuarios tengan que soportar una dificultad superior a la norma, derivada de la peligrosidad de la carretera o de la penosidad del trayecto, es procedente declarar que en el supuesto de autos existe el núcleo de población a que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se refiere, pues para más de 10.000 personas en determinadas fechas, existe, según lo acreditado, un solo acceso rodado en las condiciones exigidas, y el acceso peatonal, se hace difícil y costoso a la farmacia más cercana, tanto por la importante distancia, el mas próximo estaría a 700 metros, y la media a más de 2.000 metros, como porque algunas de las calles aparecen en pendiente, según también refiere el Perito.
Las valoraciones anteriores obligan a anular las resoluciones impugnadas y a reconocer el apelante el derecho a la apertura de la farmacia solicitada para el núcleo San Salvador-Sanatori del término de Vendrell, sin que a lo anterior obsten las alegaciones de uno de los apelados, sobre la posibilidad de que se pretenda instalar la farmacia próxima a la existente, pues además de que según la norma aplicable se ha de instalar a más de 500 metros, no hay que olvidar, que está pendiente el trámite de señalamiento del local o lugar de ubicación y en el mismo la Administración competente, puede y debe velar porque se instale no ya a mas de 500 metros de la instalada, sino incluso en el lugar más adecuado, a distancia mínima de 500 metros, para atender a todo el núcleo de población para cuya atención y servicio se autoriza.
Por último, procede rechazar la petición sobre declaración de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios que el apelante solicita, porque la mera anulación de un acto administrativo no genera sin más el derecho a la indemnización, y porque en todo caso, no concurren los requisitos del artículo 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, sin olvidar que la sentencia apelada confirmó las resoluciones de la Administración que se citan como base para la petición de responsabilidad .
No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis María representado por el Procurador Dª. Nuria Solé Batet, contra la sentencia de 27 de marzo de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 551/90, debemos: A) revocar la citada sentencia; B) anular los acuerdos de 23 de enero de
1.989 de la Junta de gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona y de 15 de enero de 1.990 del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, por no resultar ajustados a Derecho; C) reconocer el derecho que el apelante tiene a la apertura de la farmacia en el núcleo San Salvador-Sanatori y por tanto a la continuación del expediente para concretar el lugar de ubicación de la citada farmacia; y D) desestimar la petición sobre responsabilidad administrativa e indemnización de daños y perjuicios. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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