STS, 14 de Octubre de 1998

Dicho Tribunal dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don Jose Enrique y Don Luis Enrique contra el Decreto de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE ORIS de 4 de octubre de 1.988, del tenor explícitado con anterioridad, y ESTIMANDO la demanda articulada anulamos el referido acto por no ser conforme a derecho. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:

El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don Jose Enrique y Don Luis Enrique contra el Decreto de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE ORIS de fecha 4 de octubre de 1.988 que acordó "Primero.- Atendido en carácter público del camino que va de la nueva variante de la N-152, instar a los Sres. Luis Enrique Jose Enrique para que procedan a la retirada de la barra y la cadena. Segundo.- Abril un plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente, para que los Sres. Luis Enrique Jose Enrique puedan alegar lo que estimen conveniente. Tercero.- Trasladar el presente a los Sres. Luis Enrique Jose Enrique haciéndoles saber que contra el presente pueden interponer en el plazo de un mes, ante el Sr. Alcalde recurso de reposición previo al contencioso-administrativo sin perjuicio de interponer cualquier otro que estimen conveniente para la defensa de sus derechos".

En el supuesto presente ninguna de las partes duda de que nos hallamos ante una actuación posesoria, no judicial sino administrativa, protección que se refiere al "ius possessionis" correspondiente a la realidad que se afirma existente en un bien de dominio público. Se trata, en esencia, de una potestad de autotutela de naturaleza privilegiada y estrictamente posesoria calificada doctrinalmente de "Interdictum propium" y reconocida en los artículos 4.1.d y 82.a. de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local, artículos 70 y 71 de Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, art. 211 de la Ley 8/1987 de 15 de abril Municipal y de Régimen Local de Catalunya, arts. 147 y siguientes del Reglamento del Patrimonio de los Entes Locales aprobado por el Decreto 336/1988 de 17 de octubre, y concordantes (como anteriormente aparecía dispuesto en los Arts. 404 de la Ley de Régimen Local texto refundido de 24 de junio de 1.955, Art. 334 del Reglamento deOrganización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1.952, Art. 55 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1.955).

Ciertamente la facultad que nos ocupa, sustancialmente, constituye una acción interdictal actuada directamente por la propia autoridad de la Corporación, y requiere en su ejercicio, aunque se trate de una usurpación reciente, que se acredite la patente y manifiesta condición de los bienes objeto de dicha acción, así como que la posesión de los particulares resulta indebida de forma indubitada e indiscutible. Dicho de otra manera si bien la prueba de la efectiva posesión pública debe ser proporcionada al tiempo mayor o menor transcurrido desde el despojo -para evitar que se haya ilusoria el ejercicio de la indicada facultad-, deberá igualmente valorarse de forma comparativa con las pruebas, en su caso, aportadas por el particular que alegue derechos posesorios al respecto. Finalmente tampoco puede ponerse en duda que es de todo punto necesario delimitar expresa y puntualmente con la debida probanza justificativa, el bien en cuestión ya que sólo sobre esa base podría acreditarse la posesión de la Administración fundamento de la recuperación que reacciona frente a la usurpación (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 4ª de 9 de junio de 1.986, 23 de marzo de 1.987, 6 de junio de 1.988, Sala 3ª Sección 1º de 22 de noviembre de 1.989, 5 de noviembre de 1.990, 4 de enero de 1.991, entre otras).

Pues bien, una vez se aprecia en su conjunto lo actuado en el expediente administrativo y la prueba practicada conforme a las exigencias de la sana critica debe señalarse lo siguiente:

1. El expediente administrativo aportado a los presentes autos, a los efectos que interesan, tan solo muestra una denuncia formulada por tres personas dando cuenta de la colocación de una cadena y una barra, que obstruyen un camino vecinal de uso público "que va de la parroquia de Oris a la antigua carretera que va desde Barcelona a Puigcerá N-152"; un folio -el 4- titulado en la parte menester "Precisiones respecto al vado sobre el río Ter-Camino vecinal de Saderra", no firmado; una instancia tampoco suscrita en forma alguna extendida en papel timbrado de fecha 1903, el documento obrante a los folios 8 a 10 fechado a 5 de noviembre de 1903 referente a diversas vicisitudes cuyo contenido debe darse por reproducido y una certificación del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de 17 de octubre de 1.988 en el que, en relación al Catastro Fotográfico Parcelario del Término Municipal de Oris, adjuntando una fotocopia de fotografía -folio 12- señala de color amarillo aquellos caminos que "aparecen como caminos públicos, estando su superficie contabilizada como descuentos... del polígono catastral de que se trata".

2. Aunque en autos se ha practicado prueba documental y prueba testifical, inclusive con las correspondientes tachas, a que nos referiremos posteriormente, debe significarse que la prueba pericial obrante en autos, dando alguna luz sobre el caso, da cuenta de que el Documento 2 de los acompañados con la demanda responde a la realidad, que el camino marcado con el ordinal 1 en ese Documento 2 no aparece grafiado de amarillo en el folio 12 del expediente administrativo -a saber la fotocopia de la fotografía anteriormente referida y que conforma la certificación reseñada precedentemente, y refiriéndose al expediente administrativo se alude a los cambios de tránsito por los caminos señalados de 4 al 1 y de 1 al 2 según las precisiones ordinales establecidas en el Documento 2 de los acompañados con la demanda.

No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el Art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Enrique Sorribes Torra en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Oris, en concepto de parte apelante; igualmente se personó la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo en sustitución de su compañero Don Luis Suárez Migoyo en nombre y representación de Don Jose Enrique y Don Luis Enrique , en concepto de parte apelada, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 7 de octubre de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.

Es doctrina reiterada de la Sala (sentencias, entre otras, de 23 de enero de 1.990, 15 de octubre de 1.997 y 1 de abril de 1.998) que la competencia de esta Jurisdicción ha de limitarse a enjuiciar elcorrecto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82.a) de la Ley 7/85 y los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes aprobado por R.D. de 13 de junio de 1.986, quedando reservada la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción civil, por lo que ni la confirmación ni la revocación del acto impugnado han de prejuzgar estas cuestiones, siquiera para dilucidar tanto el carácter presuntivamente público o privado de tales bienes sea preciso analizar en vía contencioso administrativa los elementos probatorios que "prima facie" pudieran configurarlos como de una u otra clase.

Otro elemento decisivo a la hora de determinar si el ejercicio de la facultad recuperatoria ha sido efectuado de conformidad con el ordenamiento jurídico, es precisamente el analizar si esos bienes, presuntivamente de dominio público, se encontraban realmente afectos a un estado de pública posesión, puesto que así se desprende claramente del texto de los artículos citados, en la medida en que atribuyen a las Corporaciones locales el privilegio de reaccionar por sí mismas mediante vías procedimentales debidamente reguladas (artículos 46 y 71.2 del Reglamento de Bienes) contra los actos de usurpación de la tenencia (artículo 70) que viniesen detentando, si bien esa facultad se reduce al plazo de un año a partir del acto usurpatorio en el caso de bienes patrimoniales, siendo imprescriptible si se trata de bienes de dominio público, como ocurre con los caminos cuya conservación y policía sean de la competencia del Ente local de que se trate (artículo 74.1 del Texto Articulado de 18 de abril de 1.986).

El Ayuntamiento de Oris impugna la sentencia estimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en un alegato que merece la calificación de extenso, y cuya primera parte se dedica a replantear la cuestión debatida y reproducir los argumentos ya alegados en primera instancia, motivando con ello que, de manera explícita, los demandantes y apelados invoquen la conocida doctrina de esta Sala respecto a que la segunda instancia no puede constituir una mera reproducción de los argumentos empleados ya anteriormente, sin combatir y criticar razonadamente los fundamentos de hecho y de derecho que hayan conducido a la conclusión impugnada al Tribunal cuya resolución se revisa. En este sentido, es nutrida la doctrina jurisprudencial que se pronuncia en casos semejantes por la desestimación, sin más, del recurso de apelación, sin que ello implique mengua del principio de tutela judicial efectiva.

No obstante, y a partir del folio 13 de su escrito de alegaciones, el Ayuntamiento recurrente centra ya sus concretos motivos de impugnación de la sentencia, que deberán ser objeto de consideración por esta Sala.

Valorando las pruebas practicadas en el procedimiento y ponderando las alegaciones vertidas por ambas partes en sus respectivos alegatos, no puede llegarse a la conclusión apuntada en el cuarto de los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada respecto a la ausencia de evidencias suficientes para estimar justificado (siempre dentro del limitado ámbito que corresponde a su Jurisdicción) el carácter público del camino discutido, señalado con el nº 1 en el croquis aportado con la demanda.

En primer lugar, ha quedado acreditado por la certificación registral aportada por el Ente demandado que la finca propiedad de los actores está constituida por tres parcelas, de las cuales la primera de ellas -cuya denominación se corresponde con la que figura en el croquis citado referida a la zona litigiosa- se encontraba atravesada por un camino público que empalmaba con otro de la misma naturaleza, extremo éste silenciado evidentemente por los demandantes.

En segundo término, es un hecho reconocido por ambas partes en litigio que la utilización de ese camino nº 1 se ofreció por los actuales demandantes en compensación al abandono del señalado con el nº 4 en el mismo croquis, y como fruto de la transacción -en la que mediaron varios miembros del Ayuntamiento- con los vecinos del lugar que se concertó en el año 1.903. Difícilmente puede sostenerse, interpretando rectamente el contenido de dicho acuerdo, que no se estuviese partiendo de la idea de que se otorgaba un uso público indiscriminado del camino nº 1, como compensación al cese de utilización del que figura como nº 4. La terminología empleada en la redacción del documento deja pocas dudas acerca de que se trataba de permutar la utilización pública de una vía determinada, por la de aquella que se ofrecía por los dueños del terreno como más adecuada para el uso vecinal, y más conforme con sus propios intereses. Por otra parte, las sucesivas incidencias derivadas de la posterior construcción de otro camino público como consecuencia de los acuerdos municipales de 1.925 (señalado con el nº 2 en el croquis ya citado), no pueden llevarnos a la convicción de que la apertura de esa nueva vía hubiese de suponer, de hecho o de derecho, la pérdida del carácter propio del camino nº 1, ya que, contrariamente a lo afirmado por los demandantes, ninguna manifestación en tal sentido se desprende de dichos acuerdos.

Frente a tales consideraciones, que vienen en realidad a ser reconocidas de manera indirecta por los mismos actores en su escrito de alegaciones (folios ocho y nueve) al pretender minimizar la importancia delcarácter público o privado que en definitiva puede atribuirse al expresado camino, carece de auténtica transcendencia que en el Catastro se conserve el trazado de camino público referido al que figura como nº 4, faltando análoga precisión respecto al nº 1, y tampoco que el Ayuntamiento de Orís hubiese argumentado erróneamente sobre el tema, interpretando precisamente lo contrario. Si algo hubiera de evidenciar el plano catastral -siempre dentro de su carácter estrictamente fiscal- es que el camino nº 4 era público, y en consecuencia así debería considerarse el que fue cedido en permuta de su utilización. En lo que se refiere a sentencia de 26 de septiembre de 1.959 -aportada por la parte actora- nada acredita, salvo en lo que pueda afectar a las partes entonces contendientes, y únicamente con relación a la existencia o inexistencia de servidumbres privadas que no tienen que ver con lo que aquí se discute.

Por otra parte, nada ha de considerarse aquí en cuanto a la ortodoxia del procedimiento seguido para sustituir la utilización del camino público local -nº 4 del croquis- en el año 1.903 por el señalizado como nº 1, y actual objeto de litigio. Ni la cuestión ha sido planteada en esos términos, ni puede dudarse que el cambio se realizó de un modo efectivo con todas las consecuencias inherentes a ello.

Finalmente, y en relación con este primer extremo, pese a la impugnación del contenido de las declaraciones efectuadas por el testigo Sr. Juan Enrique , contratista de obras realizadas con el Ayuntamiento de Orís, es altamente sintomático que los demandantes vengan a admitir al formularle la repregunta nº 29, que era el expresado Ayuntamiento el que sufragaba el costo de las obras verificadas en el camino discutido juntamente con el correspondiente al resto de los caminos municipales, siendo así que precisamente esa circunstancia abona el carácter público del mismo. Ningún otro significado puede otorgarse al contenido de la repregunta mencionada y que consta en el correspondiente pliego, siquiera se trate de desvirtuar su significado con el añadido de que luego la Corporación repercutía sobre sus respectivos dueños el costo abonado por la reparación y obras efectuadas en caminos particulares.

El segundo aspecto del problema planteado por la parte apelante se refiere a si puede considerarse acreditado que el camino discutido se encontraba en estado de pública posesión; es decir: si puede estimarse que venía siendo efectivamente utilizado como camino de carácter local y vecinal, o si -como pretenden insistentemente los actores- su utilización pública había sido totalmente abandonada desde hacía unos sesenta años, coincidiendo con la construcción y puesta en uso del camino, asimismo público, señalizado con el nº 2 del croquis, habiéndose pretendido la recuperación del antes abandonado, de modo abusivo, en época próxima a los sucesos que desataron el actual procedimiento.

La sentencia apelada llega a la conclusión favorable a los demandantes, valorando negativamente la prueba testifical practicada; pero ha de tenerse en cuenta que está partiendo, asimismo, de la falta de demostración suficiente de que el camino cuestionado hubiese podido ser considerado como público, lo que ya ha quedado acreditado que no es exacto.

Descartando algunos de los testimonios ofrecidos que manifiestan su ignorancia acerca del contenido de las preguntas que se les formulan, lo cierto es que se ofrece una prueba testifical reiterada, y ciertamente unánime, a favor de la utilización continuada (fuese o no más infrecuente a partir de la apertura del camino público nº 2 del croquis, y hasta que el mismo quedó cortado por la construcción de la variante de la carretera N-152) de esa vía pública por parte de los vecinos del lugar. Esta Sala no desconoce en absoluto los riesgos de la prueba testifical, ni las imputaciones de tacha de los testigos verificadas por los actores, pero tampoco puede ignorar la condición relevante de muchos de ellos -antiguos miembros de la misma Corporación local hoy demandada- en razón al conocimiento que ha de suponérseles de las circunstancias concretas de utilización de las vías públicas del municipio; sin olvidar que el hecho mismo de la utilización o falta de uso de una vía pública difícilmente puede quedar acreditado si no es a través de manifestaciones testificales, o por la evidencia del desarrollo de una actividad de policía y cuidado de la vía por parte del Ente Local supuestamente titular de la misma.

Frente a las unánimes manifestaciones de quienes afirmaron tener conocimiento de los hechos, los apelados únicamente alegaron supuestas causas de enemistad o intereses contradictorios de los mismos, que si bien han quedado evidenciadas en alguno de los testigos (el Sr. Clemente , por ejemplo) no resultan comprobadas en cuanto a los demás. Por otra parte, no deja de ser extraño que los apelados no hayan podido ofrecer ni siquiera un solo testimonio a favor del reiterado y prolongado desuso del camino público en cuestión, pese a la existencia de aparceros de sus tierras presumiblemente conocedores de la real utilización o falta de uso del camino cuestionado, y que figuraron incluso como testigos en las denuncias penales efectuadas contra quienes, como el Sr. Clemente , se les imputaba hacer pasar su ganado por dicho camino, causando incluso daños en los cultivos de la finca.

Más claramente todavía ha quedado evidenciada la circunstancia de que el Ayuntamiento de Orís havenido ejerciendo su potestad-deber de velar por la conservación y reparación del camino, tanto por la expresa manifestación del perito judicial en lo que se refiere a la mejora de las condiciones del mismo hasta su enlace con el camino nº 2 del croquis, como por el reconocimiento que se deriva de la repregunta formulada al contratista de las obras municipales que ya ha quedado precisada en el tercero de los Fundamentos de Derecho de esta resolución.

Incuestionado el cierre del camino objeto de este procedimiento por parte de los actores, las anteriores consideraciones nos conducen a la estimación de la apelación entablada por el Ayuntamiento de Orís con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

No puede censurarse el ejercicio de la facultad recuperatoria dimanante de lo preceptuado en los artículos 82.a) de la Ley 7/85 y 70 y 71 del R.D. de 13 de junio de 1.986 frente a los actos usurpatorios del uso público de un bien de esta naturaleza, por la simple circunstancia de que su pública utilización haya podido disminuir durante un largo período de tiempo, ni tampoco porque sea utilizado abusivamente por determinados particulares, sin perjuicio en este último caso de las acciones de otra índole que pueda utilizar quien resulte perjudicado por dicho abuso.

No hay méritos para hacer expresa imposición de costas.