STS, 29 de Abril de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 3681/1992 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Doña Paulina Bartolomé López De Sa y DOÑA María Rosario , representada por el Procurador Don Fernando Bermúdez De Castro Rosillo, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 1.991 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 1.790/90, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte apelada DOÑA María Virtudes , representada por el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero y DOÑA Soledad ; DON Luis Andrés ; DON Daniel ; DON Ricardo ; DOÑA Melisa ; DOÑA Erica ; DON Antonio ; DON Lorenzo ; DOÑA Carla ; DON Juan Ramón ; DON Guillermo ; DON Carlos María ; DON Cristobal ; DOÑA Asunción ; DOÑA Marí Trini ; DOÑA Nuria ; DOÑA Laura ; DON Jesús María ; DON Franco ; DOÑA Lidia , todos ellos farmacéuticos titulares y de la Asociación Nacional de Farmacéuticos Titulares, representados por la Procuradora Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando el recurso contencioso- administrativo nº 1790/90 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Verdasco Triguero actuando en nombre y representación de Dª María Virtudes , contra la Orden de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid de 7-3- 90 en cuanto desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la resolución de la Dirección General de Salud de 28-8- 89 por la que se autorizaba a Dª María Rosario la apertura e instalación de una oficina de farmacia en el Municipio de DIRECCION000 (Madrid), debemos declarar y declaramos que las resoluciones impugnadas no son conformes a derecho. Sin costas".
La Sentencia referida contiene entre otros los siguientes Fundamentos Jurídicos:
El acto administrativo objeto del presente recurso está constituido por la autorización de apertura de farmacia concedida a la Sra. María Rosario , Farmacéutica titular, en el Municipio de DIRECCION000 (Madrid).
Las alegaciones en las que la parte actora funda su pretensión impugnatoria son: a) Inexistencia de una obligación o derecho a abrir oficina de farmacia en el término municipal en el que haya sido destinado un Farmacéutico titular; b) El beneficiario de la resolución impugnada ha invocado un privilegio contrario a la Constitución y al vigente ordenamiento de la función pública, sin cobertura legal; c) Infracción de la Ley de Incompatibilidades 53/84 de 26 de diciembre sin que proceda la aplicación de su Disposición Transitoria Sexta; d) Aplicación del Decreto 88/89 de 27 de julio de la Comunidad de Madrid, sin que la beneficiaria de la autorización se halle incluida en su Disposición Transitoria Primera; e) Arbitraria actuación de la Administración, pues estando integrado el distrito farmacéutico por los términos municipales de Nuevo Baztan, Pozuelo del Rey, Valverde de Alcalá y DIRECCION000 , se ha otorgado autorización para aperturade farmacia en DIRECCION000 , único de los citados Municipios que tiene ya su establecimiento farmacéutico abierto y cuyo titular es la recurrente; f) Incumplimiento del deber de residencia de la beneficiaria de la autorización.
Del expediente remitido por la Administración demandada y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes, resultan acreditados los siguientes extremos:
1) Por Orden de 14-4-89 (B.O.E. 29-4-89) se resolvió definitivamente el Concurso convocado por Orden Ministerial de 18-7- 84, adjudicándose en propiedad a la Sra, María Rosario el Partido Farmacéutico de DIRECCION000 y que le había sido asignado provisionalmente por Orden de 18-11-88.
2) Doña María Rosario , en fecha 18-5-89, solicita del Colegio de Farmacéuticos de Madrid le sea otorgada autorización para apertura de una farmacia en el Municipio de DIRECCION000 , habida cuenta que le ha sido adjudicada con carácter provisional, desde su nombramiento y ello en aplicación del Real Decreto 17-1-80 de 31 de julio (B.O.E. de 4/9).
3) Mediante Resolución de la Secretaria General del Servicio Regional de Salud de la Comunidad de 28-8-89, previo informe favorable de la Junta de Gobierno del Colegio Farmacéutico de Madrid, se otorgó la autorización solicitada a la Sra. Laura .
4) El 27-9-89 se interpuso recurso de alzada, por la hoy recurrente, frente a la citada resolución que fue desestimado por Orden de la Consejería de Salud de 7-3-90.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma Doña Paulina Bartolomé López De Sa, Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid en concepto de apelante y el Procurador Don Fernando Bermúdez De Castro Rosillo en representación de Doña María Rosario en concepto de coadyuvante del apelante; igualmente se personó el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero en nombre y representación de Doña María Virtudes en concepto de apelado y la Procuradora Doña María Lourdes Fernandez-Luna Tamayo en nombre de Doña Soledad ; Don Luis Andrés ; Don Daniel ; Don Ricardo ; Doña Melisa ; Doña Erica ; Don Antonio ; Don Lorenzo ; Doña Carla ; Don Juan Ramón ; Don Guillermo ; Don Carlos María ; Don Cristobal ; Doña Asunción ; Doña Marí Trini ; Doña Nuria ; Doña Laura ; Don Jesús María ; Don Franco ; Doña Lidia en concepto de coadyuvantes, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 22 de abril de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan únicamente los dos primeros razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten desvirtuados por los siguientes:
Es aceptable el planteamiento fáctico de la sentencia recurrida, al que únicamente cabe agregar en esta segunda instancia; a) en las localidades de Pozuelo del Rey y Valverde de Alcalá (que junto con Nuevo Baztán y DIRECCION000 constituían el partido farmacéutico correspondiente) ya estaba autorizada la apertura de sendas farmacias cuando fué otorgada la autorización que ahora es objeto de recurso; b) que por su densidad de población, notoriamente superior a la de los otros tres términos, el lugar de DIRECCION000 ha de reputarse como el más idóneo para el establecimiento de la nueva oficina, pese a la existencia en el mismo de otra farmacia ya establecida anteriormente, si bien a una distancia superior a los doscientos cincuenta metros de la que ha sido otorgada por la Dirección General de la Salud.
Esta precisión se efectúa en relación a las peculiaridades alegadas por los apelados en cuanto a las circunstancias concretas que se dice concurren en el caso controvertido.
El tema sometido a examen en esta segunda instancia ha sido reiteradamente enjuiciado en sentido favorable a los apelantes por esta misma Sala en buen número de resoluciones, cuyo resumen se efectúa en la Sentencia de 11 de octubre de 1.995, posterior a todas las invocadas en los respectivos escritos de alegaciones, y en la que se abordan y resuelven la totalidad de los problemas generales ahora planteados con arreglo a los siguientes criterios:
1) Los artículos 1 y 3 del R.D. 1711/80 consideran como excepciones al régimen general del R.D.909/78 (cuatro mil habitantes por farmacia que no esté comprendida en los casos a, b y c del articulo 3.1) el supuesto relativo a las solicitudes efectuadas por Farmacéuticos Titulares con nombramiento en propiedad para el partido que comprenda el municipio designado, siempre que no tuvieren farmacia abierta en el partido farmacéutico correspondiente. La prerrogativa así establecida es indudable, aunque excepcional, y lleva aparejado el derecho-deber de solicitar y obtener la concesión de farmacia en los términos estipulados en el R.D. citado, a fin de cumplir con las funciones públicas anexas al cargo de Farmacéutico Titular (Sentencia de 19 de mayo de 1.994).
2) El aludido derecho no ha quedado desvirtuado por la publicación de la ley de incompatibilidades 53/84, en lo que se refiere a lo establecido en el artículo 12.2 de la misma respecto a las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado, y su posible incompatibilidad con la jornada de trabajo en la Administración Pública que no sea a tiempo parcial, ya que la Disposición Transitoria 6º de la Ley citada exceptúa de la misma precisamente a los Farmacéuticos Titulares; en el bien entendido supuesto que la expresión "obligados a tener farmacia" contenida en dicha Disposición Transitoria no supone una posible diferenciación entre dos hipotéticos tipos de Farmacéuticos titulares, los que estén obligados a tener farmacia, y los que no lo estén .Por la simple circunstancia de ser nombrado Farmacéutico Titular del partido se asume la obligación de desempeñar las funciones públicas inherentes al cargo, y por lo tanto se está obligado "a tener oficina de farmacia abierta en la propia localidad en que ejercen su función" (Disposición Transitoria 6º de la Ley de 26 de diciembre de
1.984).
3) El derecho a solicitar y obtener la farmacia surge a partir de la resolución del concurso convocado por el Ministerio de Sanidad y Consumo; es decir: a partir del 14 de abril de 1.989, casi cuatro meses antes de la entrada en vigor del Decreto 83/89 de la Comunidad de Madrid. Y es con relación a las normas en vigor en la fecha mencionada, que ha determinarse la normativa vigente aplicable a la apertura de la farmacia solicitada, tal como especifican -entre otras- las Sentencias de esta misma Sala de 29 de mayo y 10 de julio de 1.990, así como la de 11 de octubre de 1.995, que precisamente resuelve un supuesto idéntico al que ahora es objeto de revisión. Por lo tanto, carece de sentido invocar para denegar la apertura otorgada el contenido del aludido Decreto, que ciertamente ha modificado el régimen aplicable para los Farmacéuticos Titulares, pero solamente resulta aplicable a partir de su entrada en vigor, como ocurre, además, con carácter general en materia de disposiciones reglamentarias salvo aquellas que se refieren a temas organizativos, o impliquen una modificación "in bonus" para los administrados.
4) Finalmente, la supuesta violación de los criterios de racionalidad, así como la imputación de arbitrariedad que se arroja sobre el otorgamiento de la farmacia, en relación con las circunstancias que se dicen concurrir en otros lugares que integran el partido farmacéutico, quedan totalmente desvirtuados por los elementos fácticos acreditados en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, sin que merezca una mención más detenida la supuesta violación del deber de residencia, que podrá ser susceptible de corrección o sanción, pero no motivo de denegación de apertura.
Las consideraciones expuestas obligan a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 4 de diciembre de 1.991, que revocamos totalmente, desestimando por contrario imperio el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones de la Comunidad de Madrid de 28 de agosto de 1.989 y 7 de marzo de 1.990, por ser las mismas conformes a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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