STS, 9 de Diciembre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 2354/93, interpuesto por D. Héctor y Dª. Gema , representados por el Procurador D. José Granados Weil, contra la sentencia de 26 de enero de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 19837/90, en el que se impugnaba la resolución de 8 de marzo de 1.989, del Ministerio de Defensa que declaraba no haber ocurrido la muerte del hijo de los recurrentes, en acto de servicio. Siendo parte recurrida la Administración del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado.
Por escrito de 5 de febrero de 1.990, D. Héctor y Dª. Gema , interponen recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Defensa de 8 de marzo de 1.990, que declaraba que el fallecimiento de su hijo no se produjo en las condiciones y circunstancias para poder ser considerado como acaecido en acto de servicio, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 319.837 interpuesto por la representación procesal de D. Héctor y Dª. Gema contra las resoluciones del Ministerio de Defensa de 8 de Marzo y 4 de Diciembre de 1.989, descritas en el primer fundamento de derecho, que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico. SEGUNDO.--No hacemos una expresa condena en costas".
Siendo los Fundamentos de la sentencia entre otros: "
El 10 de Octubre de 1.988, D. Jose Antonio , Cabo del Ejercito del Aire, destinado en la Escuadrilla de Policía del Ala nº 31, agregado a la Escuadrilla de Reclutas como instructor en la Base Aérea de Zaragoza de la 3ª Región Aérea, cuando se disponía a regresar su unidad procedente de Oviedo - donde tenía fijado su domicilio y residencia familiar-donde había disfrutado de un permiso discrecional de fin de semana, sufrió un accidente de circulación al colisionar el vehículo que ocupaba, junto con otros cuatro compañeros, con un camión que circulaba en dirección contraria, hecho que ocurrió en el término municipal de Gallur (Zaragoza), falleciendo en el acto los cinco ocupantes del dicho vehículo. Instruido el expediente previsto en el nº 2 del art. 34 del Reglamento para aplicación de la Ley de Derechos pasivos terminó por resolución denegatoria de 8 de Marzo de 1.989 que fue confirmada en reposición por la de 4 de Diciembre de 1.989, interponiéndose el presente contencioso en el que los recurrentes mantienen su pretensión de que se declare que el fallecimiento e su hijo se produjo en las condiciones exigidas para ser considerado en acto de servicio a efectos de pensión extraordinaria, en virtud de lo establecido en el art. 47.3 del Texto Refundido de Clases pasiva, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.
Como se desprende del art. 34 del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos del personal militar y asimilado, aprobados por Decreto 1711/72, de 13 de Abril, en relación con el art. 34 del Reglamento en la redacción del Decreto 1647/1.977, de 17 de Junio, y se recoge en la jurisprudencia en sentencia de 11 de Julio de 1.983, que a su vez cita las de 30 de Abril, 28 de Octubre y 12 de Diciembre de1.987, para que la pensión extraordinaria solicitud por la parte actora resulte viable, se precisan dos requisitos: "que el militar se inutilice o fallezca en acto de servicio, o con ocasión o como consecuencia de él, y que el evento determinante del hecho sea un accidente o riesgo especifico del cargo, por lo que no basta que se fallezca en acto de servicio con independencia de la causa de ello, al deber de existir la debida conexión servicio- fallecimiento, de modo que éste derive directa o indirectamente del riesgo del servicio y no de consecuencia de otro tipo", circunstancia esta última que n modo alguno puede considerarse concurrente en el presente caso, en el que el fallecimiento del causante se produjo por un accidente de automóvil después de las horas de servicio y al margen del mismo, cuando se reintegraba precisamente a su unidad después de disfrutar de un permiso discrecional de fin de semana, lo que evidentemente es un riesgo común y no especifico del servicio prestado por el mismo, lo que llevaba a concluir que no concurren los requisitos exigidos para que el fallecimiento pueda considerarse como ocurrido en acto de servicio a los efectos de causar la pensión extraordinaria que se pretende. Las anteriores consideraciones llevan a desestimar el presente recurso y confirmar las resoluciones impugnadas, sin que frente a ello puedan prosperar las invocaciones de situaciones paralelas en el ámbito laboral -la consideración del accidente "in itinere"-, ya que no cabe llevar a cabo una traslación de las resoluciones dictadas en la jurisdicción laboral para supuestos genéricamente indicados por la parte recurrente, por tratarse de distintos regímenes normativos que responden a planteamientos fácticos y jurídicos diversos, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 16 de febrero de 1.989, debiéndose por el contrario examinar cada caso concreto, la amparo de la normativa que le sirve de fundamento, teniendo en cuenta las especificas circunstancias en las que ocurrieron los hechos".
Contra la citada sentencia los recurrentes por escrito de 23 de febrero de 1.993, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y, por providencia de 13 de abril de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.
Los recurrentes, por escrito de 24 de mayo de 1.993, formalizaron el recurso de casación interesando se case la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo de acuerdo con la suplica de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación, aducidos al amparo del artículo
95.4 de la Ley de la Jurisdicción: PRIMER MOTIVO.- INDEBIDA APLICACION DEL ARTICULO 34 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE DERECHOS PASIVOS DEL PERSONAL MILITAR Y ASIMILADO, APROBADO POR R.D. 1711/72, DE 13 DE ABRIL Y DEL ARTÍCULO 52.1 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CLASES PASIVAS DEL ESTADO, APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 670/1987, DE 1.987.
SEGUNDO MOTIVO.- INAPLICACION DE LOS ARTICULOS 1º Y 2º DEL R.D. 1234/1990, DE 11 DE OCTUBRE POR EL QUE SE REGULA LA CONCESION DE PENSIONES E INDEMNIZACIONES DEL REGIMEN DE CLASES PASIVAS A QUIENES PRESTEN EL SERVICIO MILITAR.
El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare no haber lugar al mismo en cuanto el primer motivo y se declare inadmisible respecto al segundo, alegando, que el recurrente en la primera Instancia no había alegado norma alguna y que la Sala aplicó adecuadamente la norma invocada por la Administración y que la invocación que se hace en el motivo segundo del Real Decreto 1234/90, se ha de estimar como una cuestión nueva que ni se invocó ni se valoró por la Sala y por ello mal puede apreciarse si se infringió o no.
Por providencia de 8 de julio de 1.998, se señaló para votación y falo el día uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que en casación se recurre confirmó la resolución del Ministerio de Defensa que había declarado que el fallecimiento de D. Jose Antonio no había acaecido en acto de servicio, valorando en los fundamentos más atrás expuestos que conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos al Personal Militar, Decreto 1711/72 de 13 de abril, en relación con el artículo 34 del Decreto 1647/77 de 17 de junio y a la jurisprudencia, sentencias de 11 de julio de
1.983, 30 de abril y 12 de diciembre de 1.987, no se puede estimar que concurran los presupuestos exigidos para declarar que el fallecimiento aconteció en acto de servicio o a consecuencia del mismo, cuando está acreditado, que cuando D. Jose Antonio se disponía a regresar a su unidad en Zaragoza procedente de Oviedo, donde tenía fijada su residencia familiar, después de haber disfrutado de un permiso de fin de semana, sufrió un accidente de circulación al chocar con un camión, falleciendo en el acto los cinco ocupantes del vehículo.
En el primer motivo de casación, aduce la parte recurrente la indebida aplicación, por parte de la sentencia recurrida, de los artículos 34 del Real Decreto 1711/72 de 13 de abril y 52.1 del Real Decreto Legislativo 670/87, y estando como está acreditado, y así lo declara la sentencia recurrida, que el fallecimiento del hijo de los recurrentes, se produjo a consecuencia de un accidente de circulación, cuando se dirigía de Oviedo a Zaragoza, donde prestaba el servicio militar, es claro, que no procede entender como se pretende, que ese fallecimiento generara derecho a la pensión que se solicita, y por ello se ha de estimar que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente el artículo 34 citado, pues éste, exige para tener derecho a pensión, que el fallecimiento se produzca en acto de servicio, o con ocasión o como consecuencia de aquel, por accidente o riesgo específico del cargo, y en el caso de autos, en el que la muerte se produce a consecuencia de un accidente de circulación, mientras se disfruta de un permiso, fuera del lugar donde se presta el servicio y al margen de la actividad propia del servicio, es obvio que no concurren los presupuestos exigidos por la norma para tener derecho a la pensión, que se interesa como adecuadamente declaró la sentencia recurrida con apoyo además de la jurisprudencia de esta Sala que cita. Y en nada obsta a lo anterior el que el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 670/87 de 30 de abril, haya reducido las exigencias, al concretar que se tendrá derecho a pensión, por el fallecimiento de quienes estuviesen prestando el servicio militar, "siempre que sea en acto de servicio o como consecuencia del mismo", pues en el caso de autos, ni se ha producido el fallecimiento en acto de servicio, ni a consecuencia del acto de servicio, que es estrictamente lo que con claridad y precisión exige la norma, y por ello a su letra se ha de estar, máxime cuando así lo ha declarado esta Sala, en supuestos similares, sentencias de 30 de abril de 1.979, 2 de abril de 1.980, 10 de marzo de 1.990 y de 20 de abril de 1.992, en las que se valora, precisamente el fallecimiento de un soldado en accidente de circulación.
En el segundo motivo de casación, aduce la parte recurrente, la inaplicación, por parte de la sentencia recurrida de los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1234/90, de 11 de octubre, y procede rechazar tal motivo, de una parte, y principalmente, porque esa alegación de aplicación del Real Decreto 1234/90, se produce por primera vez en este recurso de casación, y por tanto es una cuestión nueva, ajena a la litis, como refiere el Abogado del Estado, y por ello si no se alegó en la Instancia y no fue valorada por la sentencia recurrida, mal puede esta Sala valorar, cual hubiera sido la opinión de la Sala, de otro, porque si el fallecimiento del hijo de los recurrentes aconteció en 1.988, no le era de aplicación la norma que invoca, Real Decreto 1234/90, porque la Disposición Adicional Quinta , extiende su aplicación al personal de Protección Civil a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 19/84, que fallezca, desaparezca o se inutilice, y el causante de los recurrentes, no era personal de Protección Civil, y ya había fallecido en el momento de entrada en vigor del Real Decreto 1234/90.
Una vez desestimados los motivos de casación aducidos, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas por así disponerlo el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Héctor y Dª. Gema , representados por el Procurador D. José Granados Weil, contra la sentencia de 26 de enero de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 19837/90, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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