STS, 18 de Marzo de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 3311/1992 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por Dª. Lidia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 17 de febrero de 1992, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Lidia asi como Dª. Elsa .
Con fecha 21 de noviembre de 1988 Dª. Elsa dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmaceuticos de Las Palmas de Gran Canaria en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Mogan (Las Palmas).
Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y por tanto para atender un nucleo de población.
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Las Palmas acordó en 27 de septiembre de 1989 denegar la solicitud de apertura.
Contra esta denegación Dª. Elsa interpuso en 17 de octubre de 1989 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que fue desestimado en 19 de abril de 1990.
A su vez contra esta ultima desestimación Dª. Elsa interpuso en 26 de junio de 1990 recurso de reposición ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que fue asimismo desestimado en virtud de nueva resolución de 4 de octubre de 1990.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación, Dª. Elsa interpuso mediante escrito de 6 de noviembre de 1990 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas se dictó Sentencia en 17 de febrero de 1992 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Lidia interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª.Lidia como apelantes asi como Dª. Elsa , que comparece en concepto de apelada.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el dia 17 de marzo de 1998 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
El acto administrativo a cuya adecuación al ordenamiento jurídico se refiere el debate procesal en esta apelación es una vez mas la denegación de la solicitud de apertura de una farmacia de núcleo, que en este caso pretendía abrirse en el municipio de Mogan (Las Palmas) al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del articulo 3,1, del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La denegación o desestimación de la autorización solicitada, que se llevó a cabo por el Colegio Provincial de Farmaceuticos, se confirmó posteriormente en via administrativa al resolverse asimismo en sentido desestimatorio el recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
En via judicial la Sentencia del Tribunal de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación. El Tribunal Superior de Justicia destaca la peculiaridad del caso de autos consistente en que con anterioridad existía una farmacia abierta en el casco urbano de la capitalidad del municipio de Mogan, si bien la farmaceutica titular de la misma solicitó el traslado a la localidad de Puerto de Mogan, zona de afluencia turistica. De este modo quedó en cierta manera desatendido el servicio farmaceutico en esa capitalidad del municipio y en las aldeas o pagos circunstantes, siendo para aquel casco urbano y para esas aldeas o pagos para los que se solicita ahora la nueva farmacia.
Pero la razón de decidir de la Sentencia apelada es en definitiva que se cumplen en el caso de autos los requisitos que establece el articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador según los viene interpretando nuestra jurisprudencia. Desde luego este cumplimiento se produce sobradamente respecto al requisito de distancia, pues la que se pretende abrir ahora se encontraría situada a varios kilómetros de las farmacias mas próximas. En cuanto a los requisitos de existencia de verdadero núcleo y de población suficiente se encuentran íntimamente ligados en el supuesto que ahora se estudia pues los pagos o aldeas adyacentes a la capitalidad del municipio se encuentran dispersos, por lo que en su día el Colegio Provincial de Farmaceuticos no los computó como parte del núcleo y detrajo de la población estimada los habitantes correspondientes. Sin embargo el Tribunal de instancia entiende, siguiendo nuestra jurisprudencia, que esta dispersión no es de por sí obstáculo para que exista núcleo y que en realidad de las aldeas incluidas en la delimitación del mismo solo dos se encuentran más próximas a la farmacia de Puerto de Mogan que al lugar donde se pretende instalar la nueva farmacia. Por otra parte el numero de habitantes de esas dos aldeas es tan exiguo que aun no teniendolo en cuenta se alcanza la cifra de dos mil que exige el precepto reglamentario.
Para resolver sobre la apelación es necesario estudiar solo las alegaciones del Consejo General de Colegios recurrente, pues la farmaceutica instalada en Puerto Mogan, que fue parte en la instancia e interpuso recurso de apelación, ha decaído en su derecho a formular alegaciones.
Ahora bien, las argumentaciones del Consejo General no pueden ser acogidas por esta Sala ya que no alcanzan a desvirtuar los Fundamentos de Derecho y el fallo de la Sentencia apelada. Pues en efecto se insiste, como es habitual hacerlo por la representación letrada del Consejo General de Colegios, en que la apertura de un mayor numero de farmacias no implica un mejor servicio publico, cuestión que no se discute ahora con carácter general sino referida concretamente al caso de autos. Por otra parte el citado Consejo General insiste en el argumento de que la dispersión de las aldeas da lugar a la no existencia de núcleo, argumento éste que no puede acogerse pues nuestra doctrina jurisprudencial se ha pronunciado constante y reiteradamente en sentido contrario.
La única alegación que se refiere a un hecho concreto consiste en que ademas de las dos aldeas que según la propia Sentencia apelada deben detraerse del núcleo existen otras dos que ciertamente se encuentran mas próximas a la farmacia que se pretende instalar, pero la comunicación entre estas aldeas y el lugar de aquella instalación ha de efectuarse por carreteras que se encuentran en peor estado. Ahora bien, ello no desvirtúa el punto de vista del Tribunal Superior de Justicia según el cual esas dos aldeas deben computarse en el núcleo, pues entiende la Sala que la pretendida detracción se basa en la apreciación subjetiva del apelante, desde luego no demostrada, de que la mejor carretera compense una mucho mayor distancia que en algún caso llega hasta los veinticinco kilómetros.
En consecuencia del conjunto de las circunstancias del caso de autos se desprende, como ya aprecioel Tribunal de instancia, que existe un verdadero núcleo y que la apertura de la farmacia daría lugar a la prestación de un mejor servicio. Por ello, cumpliendose los requisitos que establece el precepto regulador, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada que declaro el derecho de la farmaceutica solicitante a abrir una farmacia en el municipio de Mogan. No se oculta a la Sala que se trata de un supuesto peculiar, pues en este caso no se trata de un municipio con una o varias farmacias y de la delimitación de un núcleo separado del casco urbano, sino justamente de la instalación o apertura de la farmacia en la propia capitalidad del municipio. De este modo se da el tratamiento de núcleo a lo que es en realidad el casco urbano donde tiene su sede el Ayuntamiento, lo que resulta como consecuencia del traslado de la primitiva farmacia al Puerto de Mogan. Sin embargo, no obstante esta peculiaridad lo cierto es que la apertura de la farmacia dará lugar sin duda a que exista mejor servicio, criterio interpretativo que viene utilizando la Sala de modo reiterado y que procede aplicar también en el caso de autos. Pues se trata desde luego de un supuesto extremo en que se da el tratamiento de núcleo a lo que constituye la zona territorial principal del municipio en cuestión, por lo que estamos ante un caso limite y es en estos casos cuando procede aplicar el principio pro apertura y declarar conforme con el ordenamiento jurídico la instalación de la farmacia.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la Sentencia apelada y declaramos no ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricados. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Rubricado.
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STSJ Comunidad Valenciana , 10 de Mayo de 2001
...se combate. Asimismo considera el i ocurrente que la sentencia de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en STS de 18-3-98, 11-12-95 y 20-5-97, sin que ninguna de ellas se refiera a un supuesto siquiera parecido al que aquí nos ocupa, y que no es otro que el de ......