STS, 11 de Febrero de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 2883/1992 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Magdalena , representada por el Procurador Don Fernando Bermúdez De Castro Rosillo, contra la sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 1.991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 41/89, sobre denegación de autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en Benidorm; siendo parte apelada la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Dicho Tribunal dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: 1º) Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Magdalena contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceúticos de la provincia de Alicante, de fecha 13 de julio de 1.987 sobre denegación de autorización de establecimiento de oficina de farmacia en el Municipio de Benidorm. 2º) Sin Costas".
La sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución dictada por la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana en fecha 4 de noviembre de 1.988 desestimando el recurso de alzada deducido por Dª Magdalena , contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante, de fecha 13 de julio de 1.987, que denegó a la recurrente autorización para el establecimiento de una nueva oficina de farmacia en el Municipio de Benidorm, Calle DIRECCION000 esquina Calle DIRECCION001 , edificio DIRECCION002 .
Según consta en el expediente administrativo, la solicitud fue formulada con invocación, como precepto sustentador de la misma, del art. 3-1-b) del R.D. 909/78 de 14 de abril que reguló el Establecimiento, Transmisión e Integración de oficinas de Farmacia, derogando el Decreto de 31-marzo-1957. Dicho precepto dispone que "El número total de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes, salvo cuando la que se pretende instalar vaya a atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes".
El Colegio de Farmaceúticos denegó a la recurrente la autorización solicitada, en base a la consideración de que la peticionaria no había acreditado la concurrencia de los requisitos que se especifican en la norma transcrita, puesto que fijó de forma convencional el núcleo donde pretendía la instalación de la farmacia, para posibilitar la aplicación del supuesto excepcional previsto en el art. 3-1-b) referido. Del mismo modo, la Consellería de Sanidad y Consumo, al desestimar el recurso de alzadadeducido contra el acuerdo denegatorio del Colegio Oficial, consideró que, en cuanto al requisito del núcleo de población exigido por el art. 3-1-b), de la documentación obrante en el expediente se desprendía que no existía circunstancia alguna que delimitase diferenciadamente la zona urbana definida, gráficamente, por la recurrente, del resto del conjunto urbano (El Casco Urbano de Benidorm) del que formaba parte, ni que por otro lado implicase dificultad para los habitantes de esas calles en orden a acceder al Servicio farmacéutico que vienen prestando con normalidad las farmacias ya existentes en la localidad, alguna de las cuales; incluso, de halla ubicada dentro del Distrito NUM000 Sección NUM001 , (que la oficina de que es titular la Sra. María Dolores ) que esta integrado en el Sector delimitado por la recurrente como zona de influencia de la oficina cuya autorización le fue denegada.
A juicio de la Sala la parte actora no ha socavado, con sus argumentaciones y con los datos que se aportan en la demanda, la solidez de los motivos en que se sustenta la denegación de su petición por el Colegio Oficial y la desestimación por la Consellería de Sanidad del recurso de alzada deducido contra el acuerdo de aquella Corporación. Tal y como afirma el órgano de la Administración Autonómico, y como puede concluirse tras el examen del expediente tramitado, la petición formulada al amparo del artículo
3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14/abril, lo es con referencia a una zona cuya delimitación responde más al arbitrio y al esfuerzo de la peticionaria, que a la presencia de elementos físicos que evidencia la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil personas que se halle desatendido, en lo que a la prestación del servicio farmacéutico se refiere. Cierto que el Tribunal Supremo ha sentado una jurisprudencia en la que se interpreta el concepto jurídico "Núcleo", huyendo de la estrechez significativa que el propio término parece propiciar, y considerando que por tal ha de entenderse no un conjunto de edificios sin solución de continuidad, sino un conjunto urbano de cierta homogeneidad y características diferenciales que de modo común y ostensible comparte las mismas condiciones deficitarias de acceso a los servicios farmaceúticos de las oficinas ya establecidas, por obstáculos naturales o artificiales, acusado alejamiento, u otras circunstancias de semejante índole; cierto, así mismo, que el Alto Tribunal ha fijado criterios amplios en cuanto al modo de realizar el cómputo poblacional que debe efectuarse para acreditar la procedencia de la aplicación del indicado precepto y ha sustituido el presupuesto de la inexistencia de prestación de Servicios farmaceútico, por el de la producción de una "mejora" en las prestaciones del mismo respecto del conjunto poblacional respecto del cual se pretende el establecimiento de una oficina de farmacia. Sin embargo, el propio Tribunal ha señalado que ello no quiere significar que el núcleo de población pueda configurarse de cualquier modo y sin la existencia de algunos particulares que pongan de manifiesto su separación del conjunto urbano en que se halla, pues si bien se ha aceptado que puede apreciarse la presencia de un núcleo aun cuando se hable de una zona unida de alguna forma al resto de la población urbana, también se ha señalado que en tales casos es necesario que se den algunos accidentes que permitan individualizarla del casco urbano.
Estas circunstancias o accidentes diferenciadores no concurren en el presente caso, como se aprecia con el examen de los documentos gráficos que obran en el expediente, en los que claramente se aprecia, no solo la pura convencionalidad que ha inspirado la delimitación zonal efectuada por la peticionaria, sino el hecho de que dentro de la misma se han incluido zonas edificadas que se hallan adecuadamente atendidas por la oficina de farmacia autorizada a la Sra. María Dolores en la C/ DIRECCION003 , por su evidente proximidad a la misma y la inexistencia de obstáculos o elementos que dificulten el acceso al servicio prestado por la misma.
Por lo anteriormente razonado debe entenderse que no concurren en el presente caso los presupuestos fácticos que permitan la aplicación del art. 3-1-b) del R.D. 909/78 de 14 de abril y que por tanto no procede estimar lo pretendido en la demanda del recurso contencioso-administrativo interpuesto. No se imponen las costas, dado que no se aprecia temeridad a mala fe conforme al art. 131 de la Ley de esta Jurisdicción.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Fernando Bermúdez De Castro Rosillo, en representación de Doña Magdalena ; igualmente se personó el Letrado de la Generalidad Valenciana en representación que de esta ostenta por ministerio de la Ley, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 4 de febrero de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan sustancialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y además:
Si bien existen discrepancias en lo referente a la existencia de la distancia mínima exigible de quinientos metros que ha de mediar entre las farmacias ya establecidas y la que se pretende instalar para el servicio de un núcleo determinado, discrepancias a las que no es ajena la circunstancia de que el lugar señalado para la instalación del nuevo establecimiento se encontrase ocupado por una Agencia de Viajes, la sentencia que se recurre parte, como circunstancia que justifica la denegación del recurso contencioso, de la inexistencia del núcleo que constituye el presupuesto necesario para la apertura de oficinas de farmacia al amparo del artículo 3º.1 b) del R.D. 909/78; y es en torno al problema de su existencia o inexistencia que aparece planteado el actual conflicto, objeto de examen por esta Sala en segunda instancia.
Es realmente copiosa la doctrina sentada a través de las resoluciones en que se ha examinado la concurrencia o defecto del requisito aludido, cuya existencia posibilita una auténtica excepción al régimen general establecido por el artículo 3º.1 del R.D. indicado.
Lógicamente esa abundancia de resoluciones, siempre pronunciadas atendiendo las circunstancias del caso, constituye un elemento proclive a ser interpretado según la peculiar visión de cada litigante. No obstante, y a través de la doctrina extraíble de las sentencias de esta misma Sala en los últimos tiempos, es perfectamente posible llegar a las siguientes conclusiones:
1) La regla general establecida bajo la vigencia del R.D. de 1.978 con respecto al número de farmacias que es posible establecer en un núcleo urbano determinado, se encuentra precisada en el artículo 3º.1 del mismo: una por cada cuatro mil habitantes; y esta norma ha de prevalecer en tanto la solicitud no caiga bajo el nuevo régimen del que es muestra evidente la Ley de 25 de abril de 1.997, en la que se fijan módulos generales a los que habrán de atenerse las normas propias de la Comunidad a la que corresponda garantizar la asistencia farmacéutica a la población de que se trate. Únicamente cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado a) de dicho precepto será posible incrementar su número.
2) La excepcional circunstancia de la existencia de un núcleo de población cuyas características diferenciales, en unión del número de personas a las que haya de prestar servicio y de la distancia mínima de quinientos metros respecto a otro establecimiento del mismo tipo, permita la aplicación de la apertura de una nueva oficina de esta clase, no se encuentra ciertamente limitada al supuesto de que el nuevo núcleo se encuentre separado por accidentes naturales o artificiales de un conjunto urbano, tal como exigía la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979; pero sí está subordinada a que pueda hablarse realmente de la existencia de un núcleo diferenciado con relación a sus aledaños y dotado de una cierta sustantividad, de una entidad física y geográfica y no meramente burocrática y administrativa, cuyos habitantes -al menos en número de dos mil- puedan obtener un mejor servicio farmacéutico.
3) La finalidad últimamente mencionada ha originado una interpretación flexible y adecuada a las circunstancias de cada caso de lo que ha de constituir "núcleo poblacional farmacéutico", atendiendo al principio "pro apertura" jurisprudencialmente consagrado. Esa interpretación flexible, sin embargo, no llega a poder salvar la inexistencia de los requisitos básicos exigidos por el artículo 3º.1 b) del R.D. 909/78, ni en concreto la necesidad de que exista un núcleo que ofrezca unas notorias características diferenciales del resto del conjunto urbano en que se encuentre encuadrado, si es que se pretende la instalación dentro de ese conjunto de una oficina de farmacia que exceda del baremo establecido en el apartado 1 del mismo precepto (Sentencias de esta misma Sala de 11 de noviembre de 1.995, 12 de junio de 1.996, 19 de septiembre, 3 y 17 de octubre de 1.997, así como la recentísima de 4 de febrero de 1.998).
En el supuesto sometido a examen en este recurso se pretende sostener la existencia de un núcleo con características diferenciales propias dentro del conjunto urbano de la población de Benidorm, configurándolo como constituido por las Secciones 1ª y 4ª del Distrito 2º de dicha ciudad y apareciendo limitado al Norte con la carretera nacional 332, y al Sur por la Playa de Levante. Sin embargo, tanto al Este como al Oeste no existe definición alguna que pueda evidenciar la existencia de esa homogeneidad diferencial con relación al resto del conjunto urbano, hallándose limitado el núcleo designado por la calle de Martínez Alejos y la Avenida de Europa, vías perfectamente urbanizadas, y en cuyas proximidades se encuentra ubicada otra oficina de farmacia perteneciente a la codemandada Doña María Dolores .
En apoyo de la existencia diferenciada del núcleo que se pretende, la actora aporta un sedicente certificado expedido por Arquitecto colegiado, en el que se sostiene que el sector señalizado puede considerarse como tal núcleo independiente atendiendo a las vías que lo circundan, la delimitaciónpadronal, el volumen de edificación y la población flotante originada por la proximidad de la zona a la playa.
Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el certificado aludido carece de autenticidad como tal, siquiera aparezca visado por el Colegio correspondiente, dado que por su contenido constituye una mera manifestación de opinión en términos excesivamente genéricos, no contrastada a través de la práctica de una prueba testifical a presencia judicial y con la posibilidad de someterse a repreguntas de la parte adversa. Por otra parte, la existencia de unos posibles límites diferenciales con el resto del conjunto urbano constituidos por la carretera nacional 332, no son suficientes para dar lugar a la existencia de un núcleo propiamente dicho, dada la comunicación perfecta y sin solución de continuidad que existe por los lados Este y Oeste con el resto de la población, sin olvidar la proximidad de otras farmacias a esos limites artificialmente establecidos, y bajo cuya zona de influencia ha de considerarse que habría de caer una considerable parte de la población existente en el sector delimitado por la actora. A lo dicho ha de agregarse que esa supuesta afluencia masiva de población flotante no puede entenderse limitada precisamente al sector acotado por la demandante, ni a la porción de playa en él comprendido.
La simple circunstancia de aproximar a los usuarios el servicio farmacéutico, autorizando la apertura de establecimientos de este tipo cada corto trecho dentro de conjuntos urbanos homogéneos, no constituye un motivo válido que autorice a quebrantar los requisitos legales exigidos por el R.D. 909/78, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Magdalena , contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 12 de diciembre de 1.991, confirmando íntegramente sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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