STS, 13 de Mayo de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 4368/1993 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 4368/93, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y por D. Julián , Dª. Amparo , D. Eusebio y Dª. Francisca , representados por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, contra la sentencia de 5 de febrero de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 192/91, en el que se impugnaba un acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 11 de octubre de 1.990, que deniega la petición formulada por D. Blas sobre solicitud de apertura de farmacia en Alhaurín de la Torre, provincia de Málaga, siendo parte recurrida D. Blas que actúa representado por el Procurador D. Leonides Merino Palacios.
Por escrito de 19 de febrero de 1.991, el Procurador D. Feliciano García Recio Yebenes, en nombre de D. Blas , interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Málaga de 11 de septiembre de 1.990, que le denegó la petición de apertura de farmacia solicitada para el municipio de Alhaurín de la Torre, y contra la desestimacíon tácita del recurso de alzada contra el formulado. Tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que estimando el recurso contencioso administrativo promovido por DON Blas , contra los acuerdos que se recogen en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, anulamos los mismos por no estar ajustados a derecho, declarando el derecho del recurrente a que se le conceda la licencia de apertura solicitada."
Contra la citada sentencia manifestaron la intención de preparar el recurso de casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y D. Julián , Dª, Amparo , D. Eusebio y Dª. Francisca , y por providencia de 26 de abril de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación y se emplaza a las partes por termino de 30 días, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Por escrito de 7 de junio de 1.993, el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez en nombre de D. Eusebio y Dºª. Francisca , formaliza el recurso de casación solicitando, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra de acuerdo con el suplico del escrito de contestación a la demanda, en base a un único motivo de casación al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción estimando que existe infracción de ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia tanto cuando la sentencia aprecia la existencia de núcleo de población separado, como cuando valora la existencia de más de dos mil habitantes y en fin, cuando no valora la distancia entre las farmacias ya existentes.
Por auto de 23 de febrero de 1.995, se declara desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y por otro de 24 de febrero de
1.995, asimismo se declara desierto el recurso de casación preparado por D. Julián y Dª. Amparo ; y por providencia de 18 de junio de 1.996, se admite el recurso de casación preparado por la representación deD. Eusebio .
Por escrito de 22 de julio de 1.996, la parte recurrida solicita se desestime el recurso de casación alegando en síntesis que la sentencia no vulnera el ordenamiento ni jurisprudencia y que lo que pretende en buena medida el recurrente es una nueva valoración de los hechos que no está permitida en casación.
Por providencia de 16 de abril de 1.997, se señaló para votación y fallo el día seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, fecha en que ha tenido lugar.
La sentencia recurrida en casación anula los acuerdos impugnados, denegatorios de la petición de apertura de farmacia en el municipio de Alhaurín de la Torre y reconoce el derecho del recurrente a obtener la licencia de apertura solicitada valorando en síntesis, que concurre el requisito de que el núcleo alcanza más de dos mil habitantes y que el núcleo delimitado por el recurrente reúne las condiciones exigidas para ser considerado como núcleo a efectos del servicio farmacéutico ya que las urbanizaciones que lo constituyen están separadas por la carretera comarcal 344, por la que circulan diariamente según los informes obrantes, entre diez y quince mil vehículos , habiendo ocurrrido en la travesía en el año 1.990, 3 accidentes de tráfico con tres heridos graves y 2 ilesos; en el año 1.991, 3 accidentes con 1 muerto, 1 herido leve y 4 ilesos, y el año 1.992, 3 accidentes con 1 muerto, 2 heridos graves y 1 ileso, por lo que califica a dicha travesía como relativamente peligrosa, pero de intenso tráfico, desproporcionado con el de la vía urbana de un pueblo de Alhaurín de la Torre. Sin que entre en el análisis del extremo relativo a la distancia entre las farmacias, porque tal cuestión no ha sido debatida por lo que ha de tenerse por cierta.
La parte recurrente aduce un único motivo de casación, en base al articulo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción, y lo divide en tres apartados, que es conveniente analizar por separado. En el primero de ellos, estima el recurrente , que la sentencia al delimitar el núcleo a partir de una Carretera Comarcal, que dice no supone obstáculo y cuyo trafico se halla debidamente encauzado y regulado, ha vulnerado la jurisprudencia que cita y que declara, entre otros, que la existencia de una carretera no es por si solo criterio delimitador del núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, y procede rechazar tal motivo de casación, pues aun cuando es cierto, que esta Sala reiteradamente ha declarado que la solo existencia de una carretera, no es por si dato suficiente a los efectos de delimitar el núcleo farmacéutico y que lo trascendente no es la carretera sino la incidencia que la misma tenga, no hay que olvidar que en el caso de autos, la sentencia recurrida, no da valor por si sola a la carretera, sino que tras valorar los datos que sobre el trafico se han aportado y los accidentes producidos, ha estimado que dicha travesía es relativamente peligrosa y de intenso trafico, y a partir de esos datos ha estimado la conveniencia para el servicio de la nueva farmacia, que dice mejoraría el acceso a la sanidad del vecindario, y esa valoración, ademas de que no puede ser combatida en casación, pues el Tribunal a quo, es el que tiene la competencia y potestada para fijar los hechos, conforme , entre otras a las sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1993 y 23 de diciembre del mismo año y a la de 14 de abril de 1994 que declara que la finalidad de la casación es la de depurar la aplicación del Ordenamiento Jurídico o Jurisprudencial o ambos a la vez, pero no someter a un juicio critico los hechos estimados como probados por la sentencia recurrida, es lo cierto, que la conclusión a que la sentencia apelada llega, a partir de los datos que valora, y que esta Sala no puede alterar, es en todo conforme a doctrina de esta Sala para supuestos similares, entre otras sentencias de 20-10-88, 28-10-89 y la de 11-3-92 que valoro como elemento delimitador una carretera comarcal con intensidad media de trafico cercana a los 5.000 vehículos diarios, sin olvidar que también esta Sala ha declarado, que el criterio de delimitación del núcleo no debe equiparse a incomunicación o aislamiento sentencias de 5-1-88 y de 25-4-91.
En el segundo apartado del único motivo de casación,, aduce el recurrente que no se ha acreditado la existencia de los dos mil habitantes, que no es el Alcalde el que tiene encomendada la fe publica para certificar sobre el numero de habitantes y que los habitantes se han de acreditar a la fecha de la solicitud, y procede también rechazar tal motivo, pues la Sala de Instancia, valorando los documentos aportados ha estimado la existencia de los dos mil habitantes exigidos,, y tal valoración de la Sala, no puede en casación revisarse, pues como se ha referido mas atrás es el Tribunal a quo el que tiene atribuida la competencia y la potestada para valorar los hechos , y a lo anterior conviene agregar, que los documentos, las certificaciones sobre los habitantes, se aportaron a las actuaciones, a solicitud del interesado , en fechas muy próximas a la de la solicitud, y que esta Sala, aunque ha reconocido ciertamente que no es el Alcalde el titular de la fe publica también ha valorado las certificaciones o informes expedidos por el Alcalde, sobre la existencia de determinado numero de habitantes, como un elemento o dato, junto con los demásaportados,, entre otras, sentencia de 7 de abril de 1988, y ello es lo que adecuadamente hace la Sala, valorar en conjunto los documentos que sobre el numero de habitantes aparecen en las actuaciones.
Por ultimo alega la parte recurrente, que en contra del criterio de la sentencia recurrida, si que ha cuestionado la incidencia de los quinientos metros de distancia a las demás farmacias, y tal alegación resulta intrascendente, pues aparte de que la sentencia apelada no ha hecho valoración alguna y por tanto no se puede apreciar que exista o no vulneración de la norma, hay que significar, que la determinación concreta del lugar, local, donde se ha de instalar la farmacia, puede concretarse en un momento posterior, y es entonces cuando, se `podrá valorar si existe o no la distancia exigida entre farmacias e incluso si el lugar de instalación propuesto es o no el adecuado para prestar la debida atención al núcleo de población para el que se ha concedido la autorización de apertura de farmacia, como ya ha declarado esta Sala, en sentencia de 8 de enero de 1.996.
Una vez que ha sido desestimado el motivo de casación aducido, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y ello con expresa condena en costas al recurrente, por así disponerlo el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Que desestimando el motivo de casación, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre de D. Eusebio y Dª. Francisca , contra la sentencia de 5 de febrero de 1993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 192/91. Con expresa condena en costas a los recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponennte de la misma,
Excmo. Sr, D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario.
Certifico.
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