STS, 13 de Mayo de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 5789/1992 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALPARTIDA DE CÁCERES, representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, contra la Sentencia dictada con fecha 20 de enero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso nº 615/90, sobre denuncia del contrato con los propietarios de la finca " DIRECCION000 "; siendo parte apelada DOÑA Encarna Y DON Víctor , representados por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavalle.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando el recurso 615/90 debemos de anular y anulamos, por no ajustarse a derecho, el acuerdo del 9 de marzo de
1.990 tomado por el Ayuntamiento de Malpartida de Cáceres desistiendo unilateralmente de llevar a cabo la obligación contraida por el del 5 de enero de 1.974, a la vez que desestimamos el acumulado 843/90 al no ser el camino de la lesividad el adecuado para revocar, por razón de simple ilegalidad, aquel acuerdo de
1.974, y en ambos casos sin hacer condena en las costas".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Jorge Deleito García en representación del Excmo. Ayuntamiento de Malpartida de Cáceres; igualmente se personó la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación de Doña Encarna y Don Víctor , presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 6 de mayo de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
La resolución del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura aborda en primer lugar la resolución del recurso 843/90 (mediante el cual el Ayuntamiento de Malpartida postula la anulación del convenio existente entre dicha corporación y los herederos de D. Víctor , aprobado por acuerdo del Pleno de 5 de enero de 1.974, previa declaración de lesividad del mismo), desestimando la pretensión municipal sobre la base de que la pretensión del Ayuntamiento no puede ser acogida en cuanto la infracción legal que aduce en apoyo de su petición constituye una ilegalidad "simple", y no "manifiesta", cuando la realidad es precisamente lo contrario atendiendo a la manifiesta infracción que supone el derecho otorgado por el Ente Local sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico) del que no se encuentra autorizado para disponer mediante la constitución de una servidumbre en favor de particulares; ello determina, según el Tribunalsentenciador, la inadecuación del procedimiento de anulación escogido y la consiguiente improsperabilidad de su pretensión.
En segundo término, es asimismo objeto de esta apelación la estimación del recurso 615/90, entablado por los mismos herederos mencionados contra la decisión municipal de 9 de marzo de 1.990 -y su posterior confirmación por la vía del silencio administrativo- en virtud de la cual el Ayuntamiento de Malpartida desistía unilateralmente de llevar a cabo lo que había sido objeto de la obligación contraída en virtud del acuerdo aprobado en 5 de enero de 1.974, y participaba por vía de notificación a dichos herederos el acuerdo adoptado, invitándoles a que en los plazos establecidos en el artículo 91 de la Ley de 17 de julio de 1.958 se aviniesen a la extinción del contrato.
A todo ello ha de añadirse que, hallándose pendiente de tramitación el presente recurso de apelación, se ha unido a los autos copia de la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección con fecha 27 de febrero de 1.991, en virtud de la cual se desestimaba el recurso del Ayuntamiento de Malpartida contra el acuerdo del Tribunal Superior de Extremadura por la que se resolvía favorablemente la pretensión de D. Juan Manuel , respecto a obtener la licencia de enganche en la red de abastecimiento de aguas de dicha localidad, utilizando para ello una de las tres "bocas", o acometidas a esa misma red, reconocidas a los propietarios de la finca en virtud del acuerdo de 5 de enero de 1.974, precisamente como contraprestación a la autorización de paso por su propiedad de las tuberías de abastecimiento de agua a la población. Si bien no existe una absoluta coincidencia entre las razones esgrimidas en este último procedimiento y los que son objeto de consideración en la presente resolución, también es cierto que concurren entre unos y otros evidentes analogías que un elemental principio de seguridad jurídica obliga a tener en cuenta.
Este Tribunal no puede compartir -aceptando el razonamiento del Ayuntamiento apelante tan solo en cuanto a semejante extremo- la tesis de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la imposibilidad de que prospere la declaración de lesividad acordada por el Ayuntamiento en Pleno como órgano supremo de la Entidad Local (artículo 56.2 de la Ley de la Jurisdicción) por la vía del artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, entonces vigente, siempre que se base en la comisión de una infracción legal "manifiesta" y no "simple", de tal manera que acusándose existencia de una infracción legal de la primera clase mencionada, el acudir al procedimiento regulado en el artículo 110.1 sea determinante del fracaso de la pretensión.
En el precepto indicado se ofrece la posibilidad de anulación de los actos de la Administración que ocasionen perjuicio a los derechos de los particulares, y que no puedan reputarse incursos en nulidad radical del artículo 47 de la misma Ley, mediante un doble sistema: la previa declaración de lesividad seguida de impugnación del acto por vía contencioso administrativa, y la excepcional facultad de acordar la anulación de oficio del acto declarativo de derechos siempre que: a) infrinja manifiestamente la Ley, previo el dictamen consultivo favorable, y, b) no hayan transcurrido cuatro años desde que fueron adoptados; pero esta última y excepcional posibilidad que se otorga a la Administración de anular de oficio sus propios actos -sin perjuicio de la ulterior impugnación que pueda ejercitar el interesado- constituye un privilegio ejercitable discrecionalmente, no una obligación taxativa, de suerte que la naturaleza "manifiesta" o "simple" de la infracción que pueda dar lugar a la anulación del acto no es circunstancia impeditiva que prive a la Administración de acudir a la vía normal de impugnación de sus propios actos anulables al amparo del artículo 110.1.
La conclusión antedicha es aplicable a la revisión y anulación de los propios actos de los Entes Locales, no tan solo en virtud de lo dispuesto con carácter general y supletorio por el articulo 1.4 de la Ley de 1.958, sino asimismo por imperio de lo dispuesto en el artículo 53 de la vigente Ley de Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1.985.
Lo anteriormente expuesto no significa en absoluto que haya de considerarse lesivo para los intereses públicos del convenio concertado entre el Ayuntamiento de Malpartida y los propietarios litigantes. La declaración de lesividad no supone sino el requisito previo indispensable para acudir a la vía contenciosa en demanda de anulación del acto impugnado por la Administración, siendo preciso acreditar la existencia del vicio invocado que permita invalidarlo, siempre dentro de los limites de las naturales restricciones con que han de contemplarse todos los acuerdos invalidantes de los derechos nacidos al amparo del acto que se impugna.
La apreciación que se hace por el Tribunal de primera instancia de infracciones legales manifiestas y graves que habrían de hacer viable la anulación pretendida, siempre que se hubiese acudido al procedimiento que en ella se estima oportuno, ya ha sido desestimada por esta misma Sala en su citada resolución de 27 de febrero de 1.991, enjuiciando precisamente la solicitud de licencia de enganche de unatercera persona, cesionaria de los derechos de la propiedad, en cuanto a una de las tres acometidas otorgadas.
Se estimó el recurso contencioso entablado contra el Ayuntamiento, desechando los argumentos opuestos por su representación legal respecto a la nulidad del convenio concertado por tratarse del otorgamiento de un auténtico derecho de servidumbre sobre un bien de dominio público, que habría sido constituido mediante la autorización de obtener el propietario del inmueble tres tomas de agua (situadas en puntos kilométricos diversos y con una anchura de 80 milímetros) de la misma red de abastecimiento de la población, por tiempo ilimitado, y como contraprestación de la servidumbre de acueducto que se constituía sin cargo alguno sobre la finca; y se desechó asimismo la tesis -nuevamente reproducida en este litigio- de que tal concesión vendría a suponer el otorgamiento de una auténtica exención tributaria encubierta.
Las razones que determinaron la resolución de este Tribunal en aquella ocasión siguen siendo válidas en la presente, y se reproducen únicamente a los efectos de dotar de la necesaria motivación a las resoluciones judiciales: la concesión aludida no implica la constitución de una servidumbre sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico destinado al abastecimiento de la población), sino el otorgamiento de un uso o servicio de ese mismo abastecimiento, que constituye precisamente una de las razones de ser del mismo, viniendo explicada su duración ilimitada en razón a constituir la contraprestación de la servidumbre -también sin limite temporal- de acueducto otorgada gratuitamente al Ayuntamiento, por lo que no existe violación alguna del articulo 10 del Reglamento de Contratación aprobado por Decreto de 9 de enero de
1.953. No se trata, por lo tanto, de discutir el indudable carácter demanial del agua cuya toma se autoriza, ni tampoco de la indisponibilidad legal que sobre la misma impone semejante carácter, por lo que resulta inoperante la cita de los artículos 407 y 408 del Código Civil y 2º de la Ley de Aguas. A su vez, esa misma circunstancia, unida a la acreditación de que se viene efectuando el pago del consumo de agua realmente utilizada por los propietarios del predio sirviente, priva de todo valor al argumento de que la concesión podría encubrir una exención tributaria.
En cuanto al segundo bloque de razones que se alegan en este procedimiento en pro de la declaración de nulidad del convenio, así como de la procedencia del recurso de apelación, tampoco puede ser acogidas, ya que no aparece justificada la declaración de lesividad del acto aprobatorio del mismo, que vendría a basarse en un informe, más teórico que real, en virtud del cual se considera que la apertura de tres tomas de agua en la red -y no en el depósito distribuidor-, atendiendo a la diferencia de altitud de las cotas correspondientes a dichas tomas en relación con la de dicho depósito, podría dar lugar a una disminución notable del caudal de agua respecto al abastecimiento de la población, e incluso a una disminución del nivel piezométrico que supusiese la falta de acceso de agua al depósito, con la consiguiente infracción de la obligación de suministro domiciliario de agua potable a domicilio que se impone a los Ayuntamientos por el articulo 26 de la Ley 7/85.
Ha de tenerse muy en cuenta que, tanto el informe pericial aludido como el dictamen del Secretario del Ayuntamiento están emitidos a fines del año 1.989, cuando las acometidas de agua -si bien con un diámetro inferior al convenido- se hallaban ya funcionando, y que sus conclusiones son meramente hipotéticas, puesto que no se denuncia merma alguna sensible y concreta del caudal de abastecimiento, y si aparece acreditado, por otra parte, en periodo probatorio que existen otras acometidas similares en favor de distintos propietarios contra los que no se han intentado acción alguna de anulación de concesión. En tales condiciones, la pretensión municipal de anulación del convenio aprobado en 1.974 más parece encaminada a contrarrestar la reclamación efectuada por los demandados en el recurso 615/90, en el sentido de que se cumpliese con el compromiso de establecer tres tomas de 80 milímetros de diámetro en lugar de los 40 que tienen actualmente, que a obtener la nulidad de un convenio que pudiese infringir la normativa jurídica y resultar lesivo para los intereses públicos, cuestiones estas últimas que no resultan acreditadas.
En lo que se refiere a la apelación entablada respecto del recurso nº 615/90, en el cual la oposición municipal radicaba en solicitar que se declarase la inadmisibilidad del mismo por no revestir el acuerdo de 9 de marzo de 1.990 la cualidad de acto definitivo, o de trámite que decida directa o indirectamente el fondo del asunto (artículo 37 de la Ley de la Jurisdicción), ha de comenzar por resaltarse que la argumentación formulada en esta segunda instancia no se aviene demasiado con la razón de la oposición originaria. Y no solamente porque contra el acuerdo expresado se otorgase de manera formal un recurso de reposición -luego efectivamente utilizado-, sino porque en el escrito de alegaciones se insiste de manera concreta en el carácter resolutorio que ha de otorgarse al acuerdo de 9 de marzo, atribuyéndosele el carácter de "desistimiento unilateral" y de "prerrogativa de la Administración contratante", que representa la facultad excepcional que a la misma le es atribuída por el Derecho Público para desistir unilateralmente de la ejecución de las obligaciones asumidas en un contrato administrativo.A la vista de semejante postura -que en realidad coincide con los argumentos de fondo alegados subsidiariamente en el escrito de contestación a la demanda- no se puede sostener con éxito el carácter de acto de trámite del impugnado que pueda convertir en inadmisible la impugnación efectuada en el primero de los recursos acumulados, ya que la manifestación de voluntad que encierra contiene lo que ha de constituir, en todo caso, el acuerdo final de la Administración una vez oídas las alegaciones que pudiese efectuar la parte contraria, máxime cuando se discurre en el acuerdo recurrido sobre las razones de interés público que puedan llevar a considerar lesivo el cumplimiento del convenio concertado, y del que ahora se desiste explícitamente. En todo caso es innegable el derecho de los actores en el recurso 615/90 para tratar de combatir esa declaración de desistimiento unilateral que pretende ampararse en el articulo 70 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1.953, y cuya subsistencia trás la promulgación del Texto Articulado de 18 de abril de 1.986 podría ofrecer visos de duda, en la medida que sea susceptible de alterar el orden de prelación de fuentes legales aplicable a los contratos celebrados por tales Corporaciones, que se regula en el articulo 112 del nuevo Texto.
De todos modos, no se puede desconocer que los motivos que han conducido a ese unilateral desistimiento, no son otros que los posibles perjuicios que pudiese causar al abastecimiento público de aguas del municipio el mantenimiento de las obligaciones asumidas en el contratro denunciado.
La desestimación del recurso 843/90, acumulado al ahora examinado, ha puesto en evidencia la falta de acreditación de tales perjuicios, y lo injustificado de la declaración de lesividad; pero aunque la sentencia recurrida no haya entrado a considerar la oposición de fondo articulada por el Ayuntamiento frente a la demanda que dió origen al recurso 615/90, tal vez por considerar que, al limitarse a solicitar la declaración de inadmisibilidad en la súplica del escrito de contestación, resultaba innecesario y opuesto al principio de contradicción, un completo examen de las cuestiones realmente discutidas en el procedimiento aconseja examinar la procedencia o improcedencia del desistimiento unilateral amparado en el articulo 70 del Decreto de 9 de enero de 1.953, y en cuya oportunidad se insiste con reiteración en esta segunda instancia.
Cualquier interpretación que pudiera conducirnos a admitir la vigencia y aplicación del precepto indicado en la actualidad, y precisamente con referencia al contrato atípico que es objeto de examen, no puede alcanzar una conclusión favorable a la misma. El acuerdo de 9 de marzo de 1.990 no contiene un desistimiento unilateral del Ayuntamiento de Malpartida en cuanto al contrato concertado el 5 de enero de
1.974, ya que para ello hubiese sido necesario que la corporación antedicha no pretendiese excusarse de las obligaciones en él asumidas, manteniendo en cambio la servidumbre de acueducto sobre la finca de los actores. La denuncia de un contrato lleva consigo -aparte las indemnizaciones procedentes- la resolución del mismo, y no se aviene en absoluto con la exoneración de las propias obligaciones y el mantenimiento de las de la parte adversa. En el acuerdo municipal impugnado no se hace la menor referencia a la renuncia de la servidumbre sobre suelo ajeno, cuya constitución se operó por virtud del acuerdo denunciado, sino únicamente a los perjuicios que "el cumplimiento estricto de dicho contrato" podría acarrear al Ayuntamiento; o lo que es lo mismo decir: se pretende conservar los derechos obtenidos y privar de los correlativos otorgados a la otra parte, con lo que tampoco por esta vía podría evitarse la declaración de nulidad que se postula por parte de los Sres. Víctor Encarna .
Los razonamientos anteriores conducen, aunque por una vía diferente, a la confirmación de la sentencia apelada, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso en cuanto a costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Malpartida de Cáceres contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con fecha 20 de enero de 1.992, que confirmamos en sus propios términos sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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