STS, 13 de Mayo de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 5566/1992 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Alberto Y DOÑA Valentina , representados por el Procurador Don José Castillo Ruiz, contra la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1.514/88, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte apelada el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel y DOÑA Antonieta , representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimar los recursos acumulados números 1514/88 y 231/90 interpuestos por D. Carlos Alberto y Dª Valentina contra los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fechas 26 de octubre de
1.988 y 19 de abril de 1.990, confirmatorios en Alzada de los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 16 de mayo de 1.988 y 19 de abril de 1.990 denegatorios de sendas solicitudes de apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del supuesto excepcional de núcleo de población superior a
2.000 habitantes para el núcleo Ventas de Zafarraya municipio de Alhama, declarando validos por conformes a derecho los acuerdos impugnados, sin expresa condena en costas".
La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
Se impugna en el presente recurso, el acuerdo desestimatorio por silencio administrativo y después expreso en sesión de 26 y 27 de octubre de 1.988 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 16 de mayo de 1.988, por el que se denegó la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del supuesto previsto en el art. 3º-1º-b) del R.D. 909/78 para el núcleo de población sito en Ventas de Zafarraya perteneciente al municipio de Alhama de Granada; y contra el acuerdo desestimatorio del mismo Consejo General de 19 de abril de 1.990 que en alzada confirmó el acuerdo del Colegio Oficial de farmacéuticos de Granada de fecha 26 de julio de 1.989 por el que se denegó de nuevo a los recurrentes la solicitud de oficina de farmacia para el mismo núcleo de Ventas de Zafarraya, fundando el colegio ambas denegaciones en la falta de población superior a los dos mil habitantes residentes en el núcleo señalado.
Para que proceda la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del supuesto aparentemente excepcional del núcleo de población a que se remite el mencionado párrafo b- del art. 3º-1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril son requisitos exigibles: 1º) núcleo poblacional diferenciado al que le suponga un mejor servicio farmacéutico de apertura de oficina de farmacia; 2º) existencia de al menos 2.000 habitantes en el núcleo a que vaya a servir la oficina de farmacia y 3º) una distancia de mas de 500 mtsdesde la ubicación de la nueva oficina a las ya instaladas; requisitos recogidos entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1.991.
La cuestión a resolver en el presente recurso se concreta a determinar si en el supuesto concurre el requisito demográfico expuesto para que, pueda autorizarse la instalación de la farmacia, si el núcleo cuenta o no con 2.000 habitantes; la prueba de la residencia de ese número de personas corresponde a los recurrentes, que la fundamentan en el informe del Alcalde de Alhama de Granada sobre los datos que le facilitó el concejal Delegado de Ventas de Zafarraya y que a su vez se basó en investigaciones propias, dejando entrever su interés al manifestar en el folio 40 del expediente, que; "lo emite para posibilitar la apertura de una farmacia de Ventas, aspiración unánime del vecindario,"; informe que discrepa de las certificaciones emitidas por el Secretario del Ayuntamiento de Alhama en las que figura una población de 1.037 habitantes sin que se pueda estimar incrementada substancialmente con la población trabajadora flotante; al folio 108 consta informe del médico de Ventas de Zafarraya en el que dice haber asistido en mayo y junio de 1.988 a 24 personas desplazadas, (transeúntes) superior numero de las que constan en certificación de mayo de 1.991, remitida al periodo julio a octubre de 1.990; en la que salvo el mes de agosto, en que se asistieron 30 personas desplazadas, los demás meses no superaron el numero de cinco. Evidentemente la "certificación del Alcalde no es si no un informe derivado de datos desconocidos o ignorados, carentes de objetividad y seguridad para que pudiera comprobarse una conexión directa entre el hecho cierto y el que se trata de extraer, la existencia de una población superior a las 2.000 personas. De lo actuado se desprende inequívocamente que el núcleo de población en que se pretende instalar la nueva farmacia no llega a la población de dos mil habitantes, según acreditan las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento, estándose en el caso de con desestimación del recurso declarar validos los acuerdos denegatorios de instalación de una nueva farmacia para el núcleo de población de Ventas de Zafarraya en el termino de Alhama.
No concurren méritos bastantes para imponer las costas a las partes.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don José Castillo Ruiz en nombre y representación de Don Carlos Alberto y Doña Valentina , en concepto de parte apelante; igualmente se personó el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Procurador Don Alejandro González Salinas en nombre y representación de Doña Antonieta , en concepto de apelados, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 6 de mayo de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan sustancialmente los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, y además:
Existe plena conformidad entre las partes respecto a que el único problema a debatir para autorizar o denegar la apertura de una farmacia, en el lugar denominado "Ventas de Zafarraya" y su entorno, es el de si en la época de las sucesivas solicitudes que han dado lugar a los dos recursos acumulados, concurre o no el número de los 2.000 habitantes necesarios para ello que exige el artículo
3.1.b) del R.D. 909/78, puesto que cualquiera que sea el criterio flexible que se quiera adoptar en torno a la aplicación de los principios "pro libertate" y de mejor servicio al público, siempre subsistirá la necesidad de que se cumplan los requisitos estipulados por la norma entonces vigente, que en modo alguno podrían estimarse satisfechos con la única acreditación de una población inferior a los 1.100 habitantes.
Ciertamente que esta Sala ha venido interpretando con generosa amplitud el método empleado para obtener el cómputo preciso, reconociendo que al lado de la población censada -o de derecho- ha de estimarse asimismo aquella otra, sea estable o temporera, que pueda considerarse como residente en el lugar de que se trate, y efectuando de semejante modo una progresiva interpretación de lo normado en el R.D. citado, así como del complementario precepto recogido en el articulo 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979. En esa dirección apuntan todas las resoluciones de este mismo Tribunal en el que se han tenido en cuenta el número de viviendas realmente ocupadas en el núcleo propuesto, la suma de plazas hoteleras disponibles y su ocupación durante las temporadas de vacaciones, el número de contadores de luz o suministro de agua contratados, y también los informes fundados y objetivos de las autoridades locales. Ello no quiere decir, sin embargo, que hayan de ser aceptables las manifestaciones no contrastadas que puedan constar en el expediente, ni las simples expectativas, tales como la solicitud deconstrucción de viviendas de carácter social que se esgrime de modo expreso en el curso del procedimiento.
No pueden aceptarse como argumentos que contradigan eficazmente la valoración de la prueba efectuada en primera instancia, los informes del Concejal Delegado de Ventas de Zafarraya -marcadas por un comprensible deseo de obtener la apertura de una farmacia en el lugar propuestoefectuando estimaciones totalmente subjetivas y desprovistas de todo apoyo material en torno al número de población flotante existente a lo largo de los meses de mayo a octubre. Se ha evidenciado en el curso del procedimiento que el informe de la Alcaldía se basaba exclusivamente en los datos suministrados (manteniéndose una actitud negativa en orden a facilitar los elementos que habían servido para concretarlos) por dicho Concejal, y, por otra parte, la simple alegación de ese injustificado incremento de la población no resulta compatible con la ausencia de toda clase de datos relativos al posible alojamiento de los transeúntes, así como a la nula o escasa asistencia médica prestada a los mismos durante los períodos expresados, y que resulta difícilmente compaginable con tan numerosa afluencia. Todo ello sin olvidar que el incremento de población no asentada, siquiera temporalmente, en un lugar no supone incremento de la población de hecho de la misma, puesto que el desplazamiento desde lugares próximos a una población para desempeñar una tarea en la misma, con el subsiguiente retorno nocturno a la vivienda habitual, nunca ha implicado la existencia de un núcleo de población computable a los efectos de apertura de una oficina de farmacia.
No hay méritos para hacer condena en costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Alberto y Doña Valentina contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 9 de marzo de 1.992, que confirmamos en sus propios términos sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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