STS, 4 de Abril de 1997
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 5973/1992 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª Carolina , contra la sentencia núm. 791/91, dictada, con fecha 26 de noviembre de 1991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 949/89, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en el lugar de Coirados, parroquia de San Xulián de Afora, término municipal de Marín. Ha comparecido como apelada Dª Ángela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Chaves González.
En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó, con fecha 26 de noviembre de 1991, sentencia por la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Ángela , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 6 de julio de 1989, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, de fecha 11 de noviembre de 1988 por el que se denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el lugar Coirados, parroquia de San Xulián de Afora, término municipal de Marín; y en consecuencia declaramos la nulidad del acto impugnado el cual es contrario al ordenamiento jurídico, y declaramos también el derecho de la recurrente a la autorización referida; sin hacer imposición de costas". Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de Dª Carolina y por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala, ante la que se emplazó a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran personarse para hacer valer sus derechos.
Por providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes apelantes y apelada, acordándose fueran entregadas a aquellas las actuaciones para que, en el plazo de veinte días pudiera presentar el escrito de alegaciones. Por auto de 1 de junio de 1994, se tuvo por apartado y desistido a la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y se acordó continuar el procedimiento con la otra parte recurrente, disponiéndose la entrega de las actuaciones y del expediente para que formulara alegaciones, en el plazo de veinte días. E interpuesto recurso de súplica por la representación de la apelada contra el acuerdo de continuación del procedimiento con la representación de Dª Carolina , fue desestimada esta impugnación por auto de 3 de noviembre de 1994.
El trámite de alegaciones fue evacuado por la representación de Dª Carolina , mediante escrito en el que se solicita sentencia por la que, revocando la impugnada, se desestime el recurso contencioso administrativo por cuanto se ajustan a Derecho los acuerdos impugnados, condenando a la recurrente a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas de este proceso.
Seguidamente se confirió traslado para igual fin e idéntico plazo a la representación procesal de la parte apelada, quien, en tiempo y forma, presentó escrito solicitando sentencia confirmando la que se recurre de fecha 26 de noviembre de 1991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y, consecuentemente declare que no son conforme a Derecho los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 6 de julio de 1989, y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, de fecha 11 de noviembre de 1988, con estimación de la demanda en la que se pidió autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el lugar de Coirados, parroquia de San Xulián de Afora, término municipal de Marín.
Concluido el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno correspondiera. Y, a tal fin, se señaló el 2 de abril de 1997, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
En el presente recurso de apelación se suscita como cuestión a resolver la de si procede confirmar o, por el contrario, debe revocarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída, con fecha 26 de noviembre de 1991, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 949/89, por la que, declarando la nulidad del acto administrativo impugnado, se reconocía el derecho de la actora, Dª Ángela , a la autorización, en su día solicitada, para la apertura de farmacia en el lugar de Coirados, parroquia de San Xulián de Afora, término municipal de Marín.
En sus alegaciones la recurrente, más que una crítica de los fundamentos de la sentencia recurrida, como corresponde a la verdadera naturaleza de la apelación, argumenta sobre lo que, a su entender, eran motivos para la denegación de la autorización de apertura de farmacia solicitada y que justificaban, por tanto, los actos administrativos originariamente impugnados. Tales motivos, en síntesis, son: imprecisión de la solicitud de autorización formulada; la relación oficina de farmacia número de habitantes, que con el otorgamiento de la autorización cuestionada se rebajaría, siendo ya la existente inferior a los 4.000 habitantes del régimen normal; el supuesto de autorización previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, es excepcional y, en consecuencia, de interpretación restrictiva; y, finalmente, el núcleo para el que se solicita la oficina de farmacia es artificial y no resultan acreditados los habitantes necesarios, según la norma, para la autorización que se pretende.
De estos argumentos, el primero es de carácter formal y el último afecta a los requisitos sustantivos del precepto a cuyo amparo se solicitó la apertura de farmacia. Los dos restantes, sólo pueden considerarse como pautas o criterios interpretativos, sin que considerados aisladamente, ni siquiera en la hipótesis de su aceptación, tuvieran virtualidad para justificar la denegación de la autorización interesada. Pero, además, ha de tenerse en cuenta: por una parte, que el supuesto de apertura de oficina de farmacia del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 o de "núcleo de población", actúa al margen y con independencia del "régimen normal" de relación o módulo de población; y, por otra, que tal supuesto constituye una excepción en la norma reglamentaria que progresivamente se ha convertido en regla por la propia concepción del supuesto formulado en la más reciente jurisprudencia. Y así se ha señalado que el carácter de excepción a la regla general del art. 3.1 que tiene el reiterado art. 3.1.b) del Real Decreto no sustrae a éste de una aplicación acorde con los principios "pro apertura" y "pro libertate" que inspira de forma constante la doctrina de este Alto Tribunal.
La indeterminación en la solicitud de apertura se hace derivar de que en el escrito inicial, de 27 de mayo de 1988, se señala la parroquia de San Xulian de Afora, mientras que, en el ulterior escrito de 18 de junio de 1988 se modifica la petición situando la nueva oficina en el lugar Coirados de dicha parroquia y señalando como núcleo el formado por los lugares de la propia parroquia denominados Carballal, Coirados, Iglesario, Macenlle, Moreira, Pardavila, Porteliña, Roza, Rúa Nova, Vista Alegre, Sete Espadas, Raña, Pereiriño, Cruceiro de Vento y Grela, así como los de las parroquias limítrofe, Santo Tomé de Piñeiro, denominados Fixon, Pozo, Silvestre, Esperela, Teresa, Miñán y O Pereiro y se alude al mejor servicio farmacéutico para las parroquias de Santa María del Campo y San Jorge de Mogor. Pero ni de la progresiva determinación de la inicial solicitud, que se efectúa a requerimiento del propio Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, ni de la circunstancia de que los lugares pertenezcan a diversas parroquias puede extraerse la improcedencia de la autorización de apertura de oficina de farmacia, como sostiene la apelante.
En efecto, en relación con el primero de los aspectos indicados, lo decisivo y bastante es que definitivamente resultara determinado en el expediente administrativo lo que constituiría el núcleo de población al que había de atender, con un mejor servicio, la nueva oficina de farmacia, y así parece queresulta de la identificación del instructor del expediente que le califica como "una gran zona de terreno que se extiende al final de la calle Jaime Janer...", y de la propia resolución administrativa que no cuestiona tal identificación. Y, respecto al segundo aspecto de la objeción, esta Sala ha admitido, sin dificultad alguna, que el núcleo de población destinatario del servicio farmacéutico de las farmacias que se pretende instalar, conforme al art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, comprenda lugares de distintas parroquias.
La doctrina de la Sala ha venido exigiendo, para reconocer la existencia de núcleo o la posibilidad de "farmacia de núcleo", tres requisitos: b) base física dotada de cierta homogeneidad, b) base de población de, al menos, dos mil habitantes; y c) una determinada distancia de la farmacia más próxima (por todas, SSTS 31 de enero y 8 de marzo de 1996). Elementos que se complementan por otro de carácter teleológico que se ha convertido en esencial y determinante, en los últimos pronunciamientos: que la instalación de la nueva farmacia suponga un mejor atención para el núcleo.
En el presente caso, la ausencia de auténtico núcleo se trata de justificar por el apelante en la misma variación de su señalamiento a que ya se ha hecho referencia, en que no existen obstáculos que impidan el servicio farmacéutico, y en que el lugar Coiradas no es más que una prolongación de la calle Jaime Janer de la Villa de Marín, estando unido sin solución de continuidad al caso urbano de la Villa. Pero, con independencia de la ubicación del lugar fuera del perímetro urbano de Marín, de su naturaleza rural y de población dispersa a que aluden tanto la sentencia como el expediente administrativo, lo cierto es que este Tribunal ha apreciado el requisito de homogeneidad, incluso en los núcleos urbanos de población, sin que ello dependa de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio al público. Y si esto se afirmaba ya en sentencias de 22 de junio y 17 de junio de 1986, en los más recientes pronunciamientos se ha insistido en que el concepto de homogeneidad es esencialmente funcional, siendo bastante que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes a que afecte el núcleo para que pueda afirmarse que el mismo es homogéneo y la apertura resulte procedente, con independencia de las circunstancias concretas de la zona (STS 28 de septiembre de 1996).
Por último, no puede acogerse la alegación falta de prueba de la población, habida cuenta que, como advierte la sentencia de primera instancia, el exceso de los 2.000 requeridos en el conjunto de lugares integrantes del núcleo, según la referencia al padrón de 1987, no fue objeto de impugnación.
Las razones expuestas justifican la desestimación del recurso de amparo, sin que, conforme al art. 131 LJCA, se aprecien motivos para una especial declaración sobre costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Quede debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carolina contra la sentencia, de fecha 26 de noviembre de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de dicho orden jurisdicción núm. 949/89; sentencia que confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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