STS, 19 de Septiembre de 1997

En el recurso contencioso administrativo núm. 147/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada se dictó sentencia, con fecha 13 de diciembre de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el Recurso Contencioso Administrativo que D. Enrique Alameda Ureña, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Eugenia , interpuso el 22 de enero de 1992 contra la desestimación presunta por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España del recurso de alzada deducido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 22 de julio de 1991 por el que se denegó autorización para la apertura de una Oficina de Farmacia en Chauchina, al amparo de lo establecido en el artículo 3º-1º-b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, actos cuya validez declaramos por parecer conformes a Derecho. Sin expresa condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Eugenia se preparó recurso de casación y por providencia de 29 de diciembre de 1993 se le tuvo por preparado acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La parte recurrente, por escrito presentado el 31 de enero de 1994, interesa se tenga "por interpuesto y formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia nº 1466 de 13 de diciembre de 1993 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso nº 147/92, y previa su admisión, tras los trámites legales pertinentes dicte en su día sentencia en que declare haber lugar al recurso por los motivos expresados en el cuerpo de escrito, y casando y anulando la referida sentencia". Dichos motivos fundamentadores del recurso de casación son: primero, infracción de las normas contenidas en el artículo 3.1.b) del RD 909/78, de 14 de abril, conforme al artículo 95. 4 de la LJCA, y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con la exigencia de la existencia de una población de al menos 2.000 habitantes en la zona o núcleo para el que se solicita la farmacia; segundo, infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/78, de 14 de abril, en base al artículo 95. 4 LJCA, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto a lo que debe entenderse por núcleo de población a los efectos de la autorización de apertura de nuevafarmacia; tercero, infracción de las normas del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, por infracción del principio "pro apertura" establecido por la jurisprudencia de la Sala, a tenor de lo preceptuado en el artículo 95.4 LJCA; cuarto, infracción, por inaplicabilidad (inaplicación) de la Ley 14/86 de 25 de abril, Ley General de Sanidad, y de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento, según el artículo 95.4 LJCA; y quinto, por inaplicabilidad (inaplicación) de la Disposición Derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, en la normativa sobre apertura de nuevas farmacias, con amparo en el artículo 95.4 LJCA.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España formalizó, con fecha 19 de enero de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Eugenia , contra Sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Granada de 13 de diciembre de 1993, confirmando ésta y condenando en costas a la recurrente.

Por providencia de 3 de julio de 1997, se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre de 1997, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La sentencia impugnada desestima la pretensión actora y confirma los acuerdos de la Administración corporativa que denegaron la autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por dos razones, susceptibles, en su caso, de fundamentar de forma independiente el fallo, y que, en síntesis, pueden exponerse en los siguientes términos: una, porque el examen de los planos que figuran en el expediente evidencian que el pretendido núcleo de la actora se encuentra totalmente integrado en el casco urbano de Chauchina del que constituye su prolongación, sin que exista ningún elemento diferenciado que marcando confines se erija en frontera entre uno y otro, teniendo en cuenta que el "Arroyo del Salado" ha perdido su condición, puesto que el Secretario del Ayuntamiento certifica el 16 de septiembre de 1991 que su cauce, que discurría desde el "Pazo Hazas de Odro" y calle Don Quijote hasta desembocar en la "Acequia Gorda" a su paso por la localidad ha sido desviado para verter sus aguas en el río Genil y que dicho cauce, a su paso por la indicada calle ha sido entubado y cubierto para ensanche de la calle, cegando así un posible elemento delimitador; otra, porque en los distintos certificados que figuran en el expediente (folios 3,10,12, 31 y 36) relativos al número de habitantes que pudieran existir en el núcleo de la zona "Camino de Vega Alta" en ninguno de ellos alcanza la cifra de 2.000 habitantes. Muy en particular, atiende a que los obrantes en los folios 31 y 36, en los que se desglosa por barrios la población del término municipal de Chauchina, en ninguno se alude o menciona el de "Camino de Vega Alta", ni tampoco se le asocia a alguno de los referidos en tales certificados (Barrio Alto, Barrio Bajo, Romilla, Romilla la Nueva y Extrarradio).

Frente a dicha decisión y doble ratio decidendi, se articulan por la recurrente los siguientes cinco motivos de casación, todos ellos fundados en el apartado 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción: 1º) por infracción de las normas contenidas en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia aplicable al mismo, en cuanto a la exigencia de la existencia de una población del al menos

2.000 habitantes en la zona o núcleo para la que se solicita la nueva oficina de farmacia; 2º) por infracción del mismo precepto del Real Decreto y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto a lo que debe entenderse por núcleo de población a los efectos de la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia; 3º) por infracción del reiterado Real Decreto y de la jurisprudencia que los desarrolla, en concreto del principio "pro apertura" establecido por este Tribunal; 4º) por infracción, por inaplicación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, y de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento; y 5º) por infracción, por inaplicación, de la Disposición Derogatoria de la citada Ley 25/1990, de 20 de diciembre, en la normativa sobre apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Antes del examen particularizado de los mencionados motivos debe señalarse, por una parte, la conveniencia de invertir el orden de análisis propuesto y comenzar por los dos últimos motivos de casación que se refieren, de manera más general, a la normativa aplicable a la autorización para la apertura de la oficina de farmacia que se cuestiona, y, por otra, la oportunidad de recordar brevemente, por la reiteración con que ha lo ha hecho ya este Tribunal, el carácter extraordinario del recurso de casación, configurado como instrumento procesal de control de la aplicación de las normas procesales y sustantivas efectuada por el Tribunal de instancia a través de motivos tasados, en el que no resulta posible revisar la valoración de la prueba efectuada por dicho Tribunal, salvo que incurra al hacerlo en infracción de normas o de jurisprudencia reguladora de una determinada prueba.

A través de los motivos de casación cuarto y quinto la parte recurrente atribuye a laSentencia de instancia infracción del ordenamiento jurídico como consecuencia de la aplicación que efectúa del Real Decreto 909/1978, en lugar de aplicar la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento, cuya Disposición Derogatoria comprendía dicha norma reglamentaria. A estos efectos, señala que, conforme al artículo 149.1.16 CE, la Ley General de Sanidad constituye una norma básica que reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario (art. 89) y declara el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias (art. 88), lo que supone la libertad de apertura de nuevas oficinas de farmacias. Y la Ley 25/1990, que establece las bases de la ordenación del medicamento y el marco legal en que ha de desenvolverse la industria farmacéutica, no recoge las limitaciones y restricciones que contiene el RD 909/1978 sino que reconoce el derecho de todos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional (art. 93), insistiendo en la búsqueda de un servicio farmacéutico generalizado, lo que equivale a su liberalización. Al propia tiempo, derogaba la Base XVI de la Ley de Bases de Organización de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944 que era la que habilitaba al Gobierno para regular y limitar la instalación, apertura y traslado de farmacia, a cuyo amparo se dictó el reiterado RD 909/1978, por lo que debe entenderse que se produjo la derogación del propio conjunto normativo.

El tema planteado por los motivos de casación reseñados ha sido objeto de una reiterada doctrina de esta Sala que obliga a su rechazo. En primer lugar, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la mencionada Base XVI de la Ley 1944 declara expresamente en los pronunciamientos de su fallo lo siguiente: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia; b) que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación y c) que "la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo". Por consiguiente, en este punto la Constitución supuso la extinción con efectos "ex nunc", correspondientes a una simple derogación, de la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces en nuestro Derecho, pero no eliminó retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas en su ejecución antes de la entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en ella. En segundo término, la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, afectó al sistema legal de limitación que la Ley 1944 introdujo, pero no lo deroga porque no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad, sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia -a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley- sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite. Que la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación no implicó la derogación de la Base XVI de la Ley de 1944, lo confirma -junto a constante y conocida jurisprudencia de esta Sala de cita innecesaria, que así lo ha venido declarando- la disposición derogatoria, invocada por la recurrente, de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que sí deroga expresamente la referida Base XVI. Por último, el régimen establecido por esta última Ley tampoco implicó una derogación del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Su Título VI tiene un contenido amplio y heterogéneo, como expresa la Exposición de Motivos de la propia Ley, en el que existen algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero no contiene una regulación suficiente, que de acuerdo con la STC 83/1984, ha de ser necesariamente legal del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica [art. 88.a) de la Ley 25/1990]. En consecuencia, hasta que el Estado y las Comunidades Autónomas no dictasen las normas legislativas que, en el marco de las competencias que les corresponden según el artículo 149.1.16ª CE, desarrollasen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1944 debía considerarse en vigor, aunque aquélla haya sido derogada. Por lo que, en consecuencia, las normas del RD 909/1978 que desarrollaban el sistema de limitación administrativa anterior resultaban aplicables a la solicitud de apertura formulada en su día por la recurrente, precisamente al amparo de su art. 3.1.b).

En el tercer motivo de casación se sostiene la vulneración por la Sentencia impugnada del principio "pro apertura" establecido por la jurisprudencia de esta Sala en coherencia con los criterios y postulados constitucionales de defensa de la salud, de libertad de las profesiones liberales y de libertad de mercado (arts. 36,38,43 y 53.3 CE).

Es absolutamente cierta la consagración por esta Sala del principio "pro apertura" y "pro libertate", como lo es el esfuerzo interpretativo por ella realizado para adecuar el sentido de la norma reglamentaria al marco constitucional y a la propia realidad social en que había de ser aplicada (art. 3.1 CC). Pero la eficacia de tales principios se ha entendido a partir de la vigencia del Real Decreto 909/1978, es decir como criteriosinterpretativos y orientadores en la aplicación de sus requisitos, resolviendo conforme a ellos las dudas que pudieran surgir en su cumplimiento; o, dicho en otros términos, los invocados principios tienen el límite de la obligación de acatar la observancia de un sistema normativo de limitaciones que no estaba derogado (SSTS 11 de noviembre de 1995 y 12 de junio de 1996).

La primera consecuencia de esta forma de entender los mencionados principios es que no cabe una invocación abstracta de los mismos, sino que ha de efectuarse en conexión con la interpretación o aplicación concreta efectuada del correspondiente artículo del Real Decreto. En este caso, en relación con uno de los dos requisitos del artículo 3.1.b) que fueron contemplados por la sentencia de instancia, y cuyo incumplimiento, a juicio del Tribunal a quo, constituye ratio decidendi del fallo; esto es, la inexistencia del núcleo y la falta del número de habitantes exigidos. Por otra parte, en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia de la Sala de instancia no se ignora el criterio jurisprudencial "pro apertura", del que hace un explícito reconocimiento, aunque considere que no era suficiente para acoger, en este caso, la pretensión actora porque su trascendencia no podía llegar hasta el punto de omitir la exigibilidad de requisitos normativos que formaban parte del ordenamiento jurídico y cuya aplicabilidad resultaba también de la propia seguridad jurídica reconocida por el artículo 9 de la Constitución. Argumentación que no se considera en sí misma contraria a la doctrina de este Tribunal sobre la eficacia del principio "pro apertura" y, por ende, debe rechazarse también este motivo de casación.

Los motivos de casación primero y segundo se refieren a la infracción por la Sentencia recurrida del mismo precepto, el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, aunque en la formulación de la parte se escinde en una consideración separada de la apreciación efectuada por el Tribunal de instancia de los requisitos de núcleo y de número de habitantes, que, como es sabido, son de necesaria concurrencia conjunta para el otorgamiento de la autorización de apertura de farmacia que se debatía.

En relación con el núcleo (fundamento jurídico cuarto y segundo de los motivos de casación), la Sentencia excluye su concurrencia porque el propuesto se encuentra integrado en el casco urbano de Chauchina y porque no existe elemento diferenciador que se erija en frontera, al haber perdido su condición el "Arroyo del Salado", por su desvio, entubado y cubrimiento que certifica el Secretario del Ayuntamiento de 16 de septiembre de 1991. Ahora bien, en este extremo sí cabe apreciar la denunciada infracción de la jurisprudencia interpretativa de la noción de núcleo que, en consideración del referido criterio pro apertura, favorece un entendimiento flexible y proclive a la apertura de oficinas de farmacia teniendo en cuenta, como finalidad orientadora de la interpretación, propiciar, dentro de las posibilidades normativas, la libertad de apertura y la igualdad en el servicio de salud o, más concretamente, en la prestación del servicio farmacéutico, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso en el momento de la solicitud de la autorización. Así este Tribunal, en sus últimos pronunciamientos, no ha considerado imprescindible la existencia de un elemento-frontera u obstáculo natural o artificial delimitador del núcleo, sino que ha centrado la cuestión en la dificultad de acceso al servicio de farmacia que puede darse, en particulares condiciones, incluso en zonas integradas en el propio caso urbano. El requisito de la homogeneidad en los núcleos urbanos de población no depende de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio al interés público. En este sentido, hemos insistido en que el concepto de núcleo es esencialmente funcional, siendo bastante que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes afectados por el núcleo para que pueda afirmarse que el mismo es homogéneo, y con ello cumplida la exigencia establecida a este respecto en la norma. Y así, en una Sentencia de 28 de diciembre de 1996 ampliamos reflexivamente el concepto de núcleo en zona urbana, abandonando una doctrina anterior que exigía una interpretación restrictiva dentro del entramado urbano de las poblaciones o la presencia de impedimentos o incomodidades para el tránsito a efectos de reconocer un núcleo para la apertura de oficina de farmacia. En suma, la homogenidad funcional del núcleo, suficiente para su apreciación, se da cuando, por su ubicación, la nueva oficina de farmacia que se pretenda abrir sirva mejor a todas las zonas que le integren que la ya existente, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio.

Por consiguiente, debe acogerse este segundo motivo de casación, aunque ha de advertirse que de ello no deriva necesariamente la casación de la sentencia de instancia, sino que, como se ha adelantado, dependerá también de la suerte del primero de los motivos, ya que la ausencia del requisito a que se refiere, el número de habitantes precisos, sería por sí solo suficiente para justificar su fallo impugnado.

En el primero de los motivos de casación se sostiene que la sentencia de instancia, al analizar la población existente en el núcleo para el que se solicita la apertura de la nueva oficina de farmacia y considerar que no llega a los 2.000 exigidos, infringe la doctrina de esta Sala que atiende no tanto a su existencia efectiva o a la realidad de su censo en la fecha en que se formula la solicitud como al posible incremento inmediato de la población.Es cierto que el criterio "pro apertura" de la Sala se ha proyectado también al cómputo de los habitantes precisos para la conformación humana del núcleo, teniendo en cuenta tanto la población de derecho como la de hecho, acreditada por cualquier medio de prueba, incluso por la existencia de viviendas, presumiendo un número o ratio de personas residentes en las mismas, y computando la población secuencial o de temporada. Ahora bien, las viviendas planificadas o en proyecto, por tanto no habitadas en el momento de la solicitud sólo se toman en cuenta para completar la cifra requerida de habitantes en el núcleo, cuando esté próxima la ocupación de tales viviendas, se parta de una población ya existente en el momento de la solicitud de la autorización y resulte acreditada la mejora del servicio farmacéutico con la apertura de la nueva oficina de farmacia.

Es necesario, por tanto, para ese complemento partir de una cifra de población existente, de derecho o de hecho, en el núcleo en la fecha de solicitud de la autorización, como razona el Tribunal a quo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, que por ello, frente a la tesis de la recurrente, no es contrario a la jurisprudencia aplicable. En síntesis, no basta con el acreditado desarrollo poblacional del núcleo al que, por cierto, también hace referencia la sentencia recurrida como "previsiones sobre futura población en base a la ejecución de diversas unidades de actuación urbanística" sino que es necesario contemplar alguna cifra de población presente, aunque estuviera necesitada de un cierto complemento. Y, sobre este particular, teniendo en cuenta la propia naturaleza del recurso de casación ha de estarse al resultado de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, según el cual no sólo no se alcanza la cifra de habitantes requerida, sino que no puede precisarse número alguno, ya que el desglose por barrios del término municipal de Chauchina realizado en los certificados no se alude o menciona el de "Camino de Vega Alta ni tampoco se le asocia con alguno de los referidos, Barrio Alto y Bajo, Romilla, Romilla la Nueva y Extrarradio".

Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación, con excepción del segundo que se acoge. Acogimiento este que no da lugar a la casación de sentencia recurrida, porque no vulnera el ordenamiento ni, en particular, la jurisprudencia de esta Sala al considerar que no concurrían en el núcleo los habitantes exigidos por la norma, pero sí determina que no hayan de imponerse objetivamente las costas al recurrente (art. 102.3 LJCA), sino que deberán ser satisfechas las de instancia conforme a las reglas generales y las del recurso cada parte las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,