STS, 17 de Octubre de 1996
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 2165/1993 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso extraordinario de casación preparado contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 1992 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en autos de recurso contencioso-administrativo sobre denegación de apertura de oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población en Cambrils; recurso de casación que ha sido interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ortiz de Cañavate y Puig Mauri, en nombre y representación de Doña Clara , siendo partes recurridas la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad, y Don Luis Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García; resultando los siguientes:
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el recurso número 1599/90, promovido por la representación de Doña Clara y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña, y coadyuvantes el farmacéutico Don Luis Antonio y la farmacéutica Doña Lidia , sobre denegación de apertura de nueva oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población en la localidad de Cambrils.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 1992, con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimar el recurso al ser las resoluciones impugnadas conformes a Derecho, declaración que se efectúa sin expresa imposición en costas.
Contra la referida sentencia la parte demandante preparó recurso de casación ante la Sala sentenciadora que fue tenido por preparado, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don José Luis Ortiz Cañavate y Puig Mauri en nombre de la expresada recurrente Doña Clara , presentando el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite por providencia de 24 de noviembre de 1995, formalizando escritos de oposición las partes recurridas. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 15 de octubre de 1996, en cuya fecha ha tenido lugar.
Visto,
La sentencia recurrida declara conformes a Derecho las resoluciones de la Generalidad de Cataluña y de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona, que deniegan a la recurrente su solicitud de apertura de una oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población en la localidad de Cambrils. Entiende la Sala «a quo» que la zona delimitada por la Autopista A-7, cauce de la riera de Alforja, línea férrea de Barcelona a Valencia y el límite con el antiguo municipio de Vinyols y Els Archs, que comprende los polígonos delimitados 38 al 43, es artificial al ligar diversos polígonos que no guardan ningún genero de conexión y encontrarse además separados dichos polígonos entre sí por la carretera nacional 340, sin entender necesaria la práctica de una prueba pericial ya acordada ante la evidencia, de la inexistencia de un núcleo de población diferenciado del resto del municipio a que pertenece, y con las características de homogeneidad que permita su comprensión autónoma.
En la sentencia de 20 de abril de 1996 se afirmó que es característica esencial de la casación producir, caso de ser estimada, una alteración del fallo de la sentencia impugnada, como se demuestra en los distintos supuestos que contempla el artículo 102.1 de la LJCA, por lo que la misma se da contra el fallo y no contra los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida cuando, de ellos, no se deriva necesariamente la parte dispositiva de la misma (sentencias de 22 de junio de 1993, 18 de octubre de 1994, 25 de enero, 6 de febrero, 19 de abril y 24 de julio de 1995). No puede prosperar por ello un recurso extraordinario de casación cuando, pese a que la doctrina de la sentencia recurrida sea objetable, resulte necesario llegar a una solución idéntica a la obtenida en el fallo de la sentencia de instancia.
Esa es la situación que se produce en el presente caso respecto de los motivos de casación que se formulan por la recurrente, que por ello no pueden prosperar.
En el primer motivo se ataca la doctrina sobre núcleo de población que ofrece la sentencia recurrida en interpretación del artículo 3.1 b) de las normas reguladoras, postulando una definición del concepto de núcleo que prescinda de sus características físicas o materiales y considere decisiva la consideración de que la nueva apertura suponga un mejor servicio a la población afectada.
Aunque la doctrina de la sentencia recurrida parte de un concepto de homogeneidad del núcleo contrario a la doctrina de esta Sala, en cuanto se fundamenta en parte para negar la existencia de la misma en que el Polígono 38 se dedica a explotación agrícola y ganadera, el polígono 39 a viviendas unifamiliares, el polígono 42 a área de servicios y el polígono 43 únicamente a residencia de ancianos, no es procedente dar lugar por ello al motivo de casación que se formula. En efecto la doctrina de la sentencia recurrida también se apoya - en forma decisiva - en el hecho de que la carretera nacional 340 constituye un obstáculo que separa esos polígonos entre sí. Esta consideración sí sirve para determinar la falta de homogeneidad del núcleo, al ser característica determinante del mismo, en la consideración funcional que hemos expuesto en la sentencia de 28 de septiembre de 1996, que todas sus partes encuentren un mejor servicio por la nueva apertura. La circunstancia de que el núcleo resulte dividido por una carretera que obstaculiza el tránsito le priva de homogeneidad y lo hace devenir artificioso, por lo que la conclusión a que llega el fallo de la sentencia recurrida es conforme a Derecho, siendo procedente rechazar el primer motivo de casación.
Cierto es que el recurso niega también que la carretera nacional 340 constituya un obstáculo que impida el tránsito a ambos lados de la misma. La parte recurrente es consciente de que la casación contencioso-administrativa no reconoce el motivo de error en la apreciación de la prueba, y admite que la consideración de la carretera como obstáculo insalvable es un hecho probado que resulta intangible en esta vía extraordinaria de casación, por lo que articula su impugnación de este extremo por la vía del artículo 95.1. 3 de la LJCA.
Aduce así, en el segundo y último de los motivos, que la omisión de una prueba pericial pedida en primera instancia -que invoca en la parte de la misma tendente a demostrar que la carretera nacional cuestionada no constituye obstáculo al poseer un paso inferior que la hace transitable - ha producido una vulneración de las garantías procesales que ha causado indefensión a la recurrente, siendo así que la sentencia se fundamenta en la circunstancia expresada para denegar la existencia de núcleo. Pide que, en consecuencia, se case la sentencia retrotrayéndose las actuaciones de instancia al momento oportuno para practicar la prueba pericial omitida.
El segundo motivo tampoco puede prosperar. La parte recurrente no reaccionó en debida forma (artículo 95.2 de la LJCA) contra la diligencia de ordenación de 24 de octubre de 1991, que declaró concluso el período de prueba ante la Sala de instancia. No es suficiente la petición - que se contiene en un «otrosí» del escrito de conclusiones - de que la prueba se acordase para mejor proveer «si la misma se estima necesaria para la adecuada resolución del proceso» (sic). Para invocar ahora la omisión de la prueba como motivo de casación al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA la recurrente debió reaccionar a travésdel recurso que expresamente se le ofreció en la diligencia de ordenación expresada, máxime cuando la propia Sala había prorrogado ya, de oficio y al amparo del artículo 75 de la LJCA, el período probatorio por un plazo de treinta días y cuando en el escrito de conclusiones que se ha citado la hoy recurrente venía a reconocer su propia responsabilidad en la falta de práctica de la prueba que había sido acordada por la Sala, al admitir la insuficiencia de las gestiones que había realizado para su práctica.
Para despejar cualquier duda sobre la existencia de la lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión que se invoca (artículo 24.2 CE), será pertinente indicar que, a mayor abundamiento, del contexto de la sentencia se desprenden con claridad - pese a no haber considerado la misma necesario entrar en la consideración de los datos de población - indicios inequívocos para concluir que el resultado de la prueba pericial no fue en modo alguno decisivo y que la práctica de la misma habría carecido de relieve en la resolución del caso. En efecto, es claro que la ampliación del núcleo a los dos polígonos 42 y 43 situados más allá de la carretera nacional 340 sólo ostentaba relieve a efectos de completar el número insuficiente de 1522 habitantes demostrados en el resto de una zona que - de otro modo - podría perfectamente haber constituido por sí misma un núcleo de farmacia necesitado de servicio. Pues bien, aún en el caso de que la prueba pericial hubiese dado el resultado positivo que ahora se afirma, y hubiese demostrado que un paso inferior en la Riera de la Alforja - al que también se refieren por cierto fotografías y pruebas existentes en el expediente y en los autos de instancia - determina que la carretera nacional 340 no sea un elemento separador que rompa la homogeneidad del núcleo, no se podría haber computado la nutrida cifra de personas que se invocó respecto del polígono 42, ya que la sentencia recurrida se ocupa de precisar que el mismo es sólo un «area de servicios». Esta circunstancia, interpretada conforme a la doctrina de esta Sala respecto del cómputo de población, comporta la irrelevancia de quienes no son residentes (alumnos, profesores o empleados), y habían sido invocados por la actora respecto del Polígono 42. También se preocupa la sentencia recurrida en precisar que el polígono 43 sólo tiene relieve respecto de la residencia de ancianos, lo que reduce los habitantes en esa zona a 46 personas. Esta última cifra, unida a los 40 habitantes computables en los polígonos 42 y 43, no hubiera alcanzado en ningún caso los 2.000 residentes exigidos, lo que corrobora la artificiosidad del núcleo.
Al no estimarse procedente ninguno de los motivos planteados procede imponer las costas a la parte recurrente (artículo 102.3 LJCA).
En virtud de lo expuesto,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José Luis Ortiz Cañavate y Puig Mauri, en representación de Doña Clara , contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 1992, por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. E imponemos expresamente a la recurrente las costas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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