STS, 5 de Julio de 1996

La representación procesal de D. Fernando interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de fecha 20 de octubre de 1987, por la que, estimando el recurso de alzada formulado por Dª Teresa , dejaba sin efecto la autorización de apertura de oficina de farmacia en el municipio Benidorm otorgada al demandante por acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha 31 de marzo de 1987. En dicho recurso contencioso administrativo, se dictó sentencia por la Sala de dicho orden jurisdiccional (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 7 de abril de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS 1) Estimar el Recurso Contencioso Administrativo nº 4/1988 interpuesto por D. Fernando contra la Resolución de la Conselleria de Sanitat i Consum de la Generalitat Valenciana de fecha 20-10-87 estimatoria del recurso de alzada formulado contra Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante en su sesión de 31-3-87, que autorizaba la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Benidorm, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril. 2) Declarar la Resolución de la Conselleria de Sanitat i Consum de la Generalitat Valenciana no acorde a Derecho. 3) Declarar el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante autorizando la apertura de nueva Oficina de Farmacia en núcleo de población "La CalaMontbenidorm" ajustado a derecho. y 3) No hacer imposición de costas".

Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de Dª Teresa , Dª Margarita y

D. Carlos Alberto , así como por la de Dª Yolanda , se preparó frente a ella recurso contencioso de casación, y, por providencia de 16 de junio de 1993, se acordó por la Sala del Tribunal Superior tener por preparado el citado recurso de casación, remitir los autos a esta Sala del Tribunal Supremo y emplazar a las partes para su comparecencia, en el plazo de treinta días, ante la referida Sala.

Por medio de escrito presentado el 22 de julio de 1993, el Procurador de los Tribunales

D. Ramiro Reynolds de Miguel, en la representación acreditada de Dª. Teresa , Dª. Margarita y D. Carlos Alberto , interpuso el recurso de casación por un único motivo, al amparo del número 4º del artículo 95.1 dela Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), en cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, en concreto del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, interpretado conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita. Y, consecuentemente, solicitaba se dictase sentencia por la que, estimando el recurso de casación, casase y anulase la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a la concesión de la autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada por D. Fernando en la Cala de Benidorm, y, por consiguiente, conforme a derecho la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana que denegó la referida autorización. En virtud de otrosí solicitaba de este Tribunal que, en uso de la facultad que confiere el artículo 75.1 LJCA se acordase, para mejor proveer, la unión a los autos de los documentos que acompañaba.

El Letrado de la Generalidad Valenciana, en la representación que le es propia, después de manifestar su voluntad de que se le tuviera por parte recurrida, presentó escrito, el 21 de julio de 1993, manifestando que no preparó recurso de casación y que no tenía propósito de comparecer en el mismo.

Una vez que se personó como recurrida la representación procesal de D. Fernando , por providencia de 10 de mayo de 1995, se admitió el recurso de casación, otorgándose a la parte recurrida el plazo de treinta días para que formalizase escrito de oposición, quedando mientras tanto las actuaciones en la Secretaría. El trámite fue evacuado, por medio de escrito presentado el 28 de junio de 1995, en el que, con base en la argumentación que se tuvo por oportuno efectuar, se solicitaba que se dictase sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, por no estimarse procedente el único motivo en él articulado, con imposición de la costas al recurrente, por imperativo legal.

Por providencia de 11 de junio de 1996 se señaló para votación y fallo el 2 de julio de 1996, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.

Se impugna en el presente recurso la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 7 de abril de 1993, que anulando la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de fecha 20 de octubre de 1987, impugnada en dicha vía jurisdiccional, declaraba ajustado a Derecho el inicial acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y, en consecuencia, procedente la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Benidorm, que en su día había solicitado el hoy recurrido, D. Fernando . El único motivo de casación, articulado al amparo del artículo

95.1.4 LJCA, se fundamenta en la infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/78, de 14 de abril, y en la infracción de la jurisprudencia interpretativa aplicable para resolver el litigio, aunque la argumentación y crítica de la sentencia recurrida se dirige a la aplicación que el Tribunal de instancia hace de los dos requisitos establecidos en dicho precepto para la autorización de oficina de farmacia; esto es, la existencia de núcleo de población separado y diferenciado y el adecuado cómputo del número de habitantes, de al menos 2000, señalado en la norma. Si bien, se hacen también consideraciones sobre la modificación sobrevenida de la travesía utilizada como elemento separador, distancia de las farmacias establecidas, falta de un positivo mejor servicio al núcleo de población propuesto y principios constitucionales en la interpretación de las oficinas de farmacia.

El ámbito posible para el examen y decisión de la Sala no resulta coextenso, en el presente caso, con los términos amplios del motivo enunciado en el que se exponen las diversas cuestiones teóricas que pueden incidir en el otorgamiento de una autorización de establecimiento o apertura de nueva oficina de farmacia conforme a la previsión del citado artículo 3.1.b) del citado Real Decreto que se afirma infringido por la sentencia de instancia, sino que debe necesariamente acomodarse a los límites inherentes a la vía del recurso y, más concretamente, a la naturaleza específica del recurso de casación. Es éste, como tantas veces ha tenido ocasión de señalar la Sala, un recurso extraordinario, originariamente concebido como instrumento procesal de defensa de la ley y de unificación de los criterios interpretativos judiciales, en el que, junto a una finalidad de defensa del ius litigatoris, destaca una característica función nomofilática y unificadora. De manera que, como destaca acertadamente el propio recurrente, no cabe por la vía casacional reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo sino revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, pero debiendo precisarse además que la pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse, al amparo del artículo 95.1.4º LJCA, en un motivo que suponga alguna de las siguientes alternativas que han de entenderse vedadas al recurso: a) el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal a quo normas ojurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia- omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (art. 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa (SSTS de 16 y 18 de enero,11 y 15 de marzo de 1995, por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas); b) la propuesta de una revisión valorativa de las pruebas, al tener el recurso de casación por objeto determinar si resulta o no correcta, jurídicamente, la solución que se dan a los problemas planteados por la sentencia recurrida a la vista de los hechos que la misma entiende acreditados, de manera que esta apreciación fáctica sólo resulta residenciable en casación invocando como motivo que el Tribunal de instancia ha incurrido al hacerla en infracción de normas reguladoras de una concreta y determinada prueba, ya que el error de hecho no tiene acceso a la casación sino cuando se han infringido las reglas de la prueba tasada (por todas las reiteradas sentencias que se han pronunciado en este sentido, SSTS 21 y 27 de noviembre de 1993, 1 y 12 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994, 11 de febrero, 11 de marzo y 16 de mayo de 1995).

La sentencia sometida a revisión casacional declara no ajustada a Derecho la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de fecha 20 de octubre de 1987, y considera, por el contrario, ajustado al ordenamiento jurídico el acuerdo previo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que autorizaba la apertura de oficina de farmacia en el núcleo de población "La Cala-Montbenidorm", discutiéndose "básicamente una cuestión: si dicha zona, que se pretende núcleo, cuenta o no con una población de al menos 2.000 habitantes" (Fun. Jur. 1º). Y es ésta la única cuestión o requisito del artículo 3.1. b) del RD 909/78, de 14 de abril, sobre el que se pronuncia, realmente, el Tribunal de instancia, Fundamento Jurídico 4º de la sentencia, partiendo de unos principios constitucionales que entiende susceptibles de proyección sobre la integra interpretación del indicado precepto (Fun. Jur. 2º). Así, en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia, queda claro y explícito el criterio de la Sala del Tribunal Superior sobre la delimitación objetiva y alcance del litigio, y sobre la marginalidad respecto al proceso de otras cuestiones relativas a la aplicación del reiterado artículo 3.1 b) del Real Decreto, cuando señala que "en la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo y en cuantos argumentos se han vertido en la presente litis se produce un acuerdo substancial y genérico sobre el hecho de que el núcleo proyectado, La Cala Montbenidorm, de forma sensiblemente triangular, delimitada por el término municipal de Finestrat, al oeste, la carretera Nacional 332 (Avinguda de Vilajoiosa), al norte, y la zona marítimo-terrestre (Paseos de

D. Vicente Llorca Alós y de los Tamarindos, respectivamente),al sur, cumple la norma que permite en principio la autorización de una nueva farmacia siempre que se den el resto de requisitos, es decir, disponer de una población, y guardar la distancia legal con respecto de la farmacia más próxima. Es precisamente sobre el dato poblacional sobre el que se produjeron los contradictorios acuerdos objeto de este contencioso". Y así resulta también del examen de la fundamentación del propio acto administrativo que constituye el objeto de la pretensión procesal deducida, que en el Fundamento IV entiende que no es necesario entrar en más consideraciones respecto al factor separador de la carretera nacional 332, las características del núcleo que le confieren un carácter diferenciado y la distancia que la propia recurrente (en alzada) admite que se cumple, y, como deriva de los Fundamentos V y VI de la resolución administrativa, es el incumplimiento, a juicio de la Administración, del requisito de la existencia de los 2.000 habitantes el único motivo determinante de la estimación del recurso de alzada y de la denegación administrativa de la licencia, que se erige así en la exclusiva versatia questio del ulterior proceso. Por otra parte, como se ha adelantado, la hipotética incorrección de la delimitación efectuada en los términos expuestos por la propia Sala de instancia y de la consecuente restricción de su pronunciamiento judicial debería haberse combatido, si así se hubiera entendido, como omisión constitutiva de infracción de normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 95.1.3º LJCA.

Consecuentemente, los únicos aspectos susceptibles de control en sede casacional, a través del motivo articulado por los recurrentes conforme al artículo 95.1.4º LJCA, son: si resulta apreciable la invocada infracción de la norma- artículo 3.1.b) del RD 909/78-, al entender el Tribunal de instancia que se cumplía el requisito poblacional (el número de habitantes preciso) para la autorización de la apertura de farmacia; y si llega a este resultado en virtud de una aplicación inadecuada de los postulados constitucionales que la propia sentencia invoca. Deben entenderse, por el contrario, que son cuestiones nuevas, porque no fueron suscitadas, efectivamente, en la instancia con el necesario debate y que, por tanto, no fueron objeto de decisión en la sentencia, al considerarse no relevantes para el supuesto contemplado o resueltas sin controversia por el acto administrativo impugnado: lo concerniente a laexistencia de núcleo separado y diferenciado, a la modificación sobrevenida de la travesía utilizada como elemento separador, a la distancia de la oficina de farmacia y a la mejora del servicio farmacéutico al núcleo propuesto como consecuencia de la nueva oficina de farmacia.

Recoge, acertadamente, la representación procesal de los recurrentes, los múltiples pronunciamiento de esta Sala sobre la necesidad de ponderar el principio pro apertura y el cumplimiento de los requisitos reglamentarios para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, señalando que la incuestionable eficacia de los principios constitucionales no supone prescindir de las exigencias normativamente impuestas en el régimen dicha apertura. Pero la validez de esta premisa no es obstáculo para que sea adecuada la referencia constitucional de la que parte el Tribunal de instancia y, en modo alguno, puede apreciarse en ella una infracción del ordenamiento jurídico. Por el contrario, constituye reiterada jurisprudencia de esta Sala la doctrina que cita en el Fundamento Jurídico 2º de su sentencia al señalar como criterios interpretativos derivados de la Norma Suprema: la protección de la salud (art. 43 CE), la efectiva y real igualdad (art. 9.2 CE) y libertad de empresa (art. 38 CE), que deben informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53.3 CE). Sin que de ello extraiga la consecuencia de que se encuentre relevado el Tribunal de constatar la concurrencia de los requisitos establecidos para la apertura de oficinas de farmacia en el artículo 3.1.b) del RD 909/78, en particular, de la exigencia poblacional que es objeto del debate, sino que le sirve tan sólo para desligarse del rigor literalista de la citada norma y acoger lo que hace ya tiempo que es, pero sobre todo se refuerza en la actual etapa jurisprudencial, el criterio constante de esta Sala de hacer prevalecer criterios flexibles al definir el núcleo de población al que se destina el servicio de la nueva farmacia, tanto en su aspecto físico o geográfico como en el cómputo de sus habitantes, atendiendo primordialmente a un entendimiento teleológico de la norma ordenado a la mejor prestación de la atención farmacéutica de la población.

En relación con la inexistencia de la población suficiente para la aplicación de la previsión contenida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto, que es un requisito de concurrencia conjunta, de forma sintética puede decirse que la parte recurrente argumenta, en primer lugar, que no pueden ser tenidos en cuenta para autorizar la nueva farmacia los habitantes que fueron computados para la apertura de otra ya autorizada; y, en segundo lugar, que la sentencia contraría la doctrina establecida por esta Sala en orden al cómputo de la población flotante, según la cual ha de tomarse en consideración el promedio de aquella a lo largo del año.

Ahora bien, con ser ciertos los dos principios sobre la necesidad de excluir la duplicidad en el cómputo de habitantes y la exigencia de ponderar la media de ocupación de los estacionales o de temporada en que se basa la línea argumental del motivo casacional, no cabe apreciar, sin embargo, infracción alguna de dichos principios en la sentencia, frente a la que, en realidad, se trata de hacer prevalecer en casación una valoración de la prueba distinta a la efectuada por el Tribunal de instancia; posibilidad que resulta incluso teóricamente, por su propia naturaleza, excluida del recurso de casación. Así, por una parte, se trata de dar virtualidad, para el cómputo anterior de habitantes, a la acreditación que se dice resulta de copia de la resolución dictada por la Dirección General de Sanidad, el 12 de junio de 1975, y plano de la zona a atender por la farmacia de la Sra. Teresa ; y, por otra, para la inexistencia de la población requerida, se efectúa una valoración de distintos medios probatorios, como son el certificado del Secretario del Ayuntamiento y el informe técnico del Aparejador Municipal, y se sostiene otro resultado distinto de aquel al que llega la sentencia como más ajustado a la sana crítica. Pero es lo cierto que examinada la fundamentación jurídica de la sentencia, ésta no se sostiene en una duplicidad en el cómputo de los habitantes, ni, habida cuenta de lo que considera probado, resulta preciso acudir a la media precisa de ocupación de la población flotante. En efecto, pondera las pruebas aportadas y da singular valor a sendos certificados del Secretario del Ayuntamiento, que para el año 1986, año en que se realizó la solicitud de apertura de nueva farmacia, daban una "población media estimativa que oscilaba entre las seis mil y siete mil personas, en temporada alta -junio a septiembre- y dos mil quinientas a tres mil quinientas en temporadas restantes -media y baja", cifras que se incrementaban para una fecha posterior, rechazando, al mismo tiempo, los datos de la Administración que no contemplaban la población flotante o estacional y haciendo explícita la razón del rechazo; de esta manera, si, incluso, en la temporada de menor ocupación la Sala de instancia llegó al convencimiento de que la población, incluida la de hecho, superaba los 2.000 habitantes exigidos por la norma, resultaba ya de todo punto intrascendente que se efectuase una media aritmética con la población de la temporada de más alta ocupación, en la forma señalada la jurisprudencia de esta Sala, para comprobar precisamente que se daba la indicada cifra requerida.

La desestimación del motivo del recurso de casación lleva consigo la imposición de las costas a los recurrentes a tenor del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el puebloespañol,