STS, 28 de Septiembre de 1996

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se ha seguido el recurso número 240/91, promovido por la representación de los farmacéuticos Doña Emilia , Don Esteban , Don Luis Francisco , Don Jaime , Doña Leticia , Don Ángel , Don Valentín y Don Evaristo , y en el que ha sido parte demandada la Junta de Extremadura, y codemandado el farmacéutico Don Plácido , sobre apertura de nueva oficina de farmacia en el casco urbano de la localidad de Villanueva de la Serena (Badajoz) por el supuesto de núcleo de población del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 1.992, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos de estimar y estimamos el presente recurso anulando, por no ajustarse a derecho, la Resolución dictada con fecha 7 de junio de 1990, por la consejería de Sanidad y consumo de la Junta de Extremadura, que en alzada revocó el acuerdo tomado con fecha 26 de Octubre de 1.989 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz denegando a Don Plácido , la apertura de una nueva farmacia por la vía de "núcleo" en Villanueva de la Serena, y en su consecuencia declaramos que no procede conceder la autorización solicitada, y todo sin hacer condena en costas".

Contra la referida sentencia las partes demandada y coadyuvante prepararon recursos de casación ante la Sala sentenciadora que fueron tenidos por preparados, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento comparecieron ante la Sala el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y el Letrado de la Junta de Extremadura en nombre de los expresados recurrentes Don Plácido y la Junta de Extremadura, respectivamente, presentando los correspondientes escritos deinterposición de los recursos de casación, que fueron admitidos a trámite por providencia de 25 de Abril de 1995, formalizando escrito de oposición la parte recurrida. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 1996, en cuya fecha y siguientes ha tenido lugar.

El primer motivo del recurso del farmacéutico Don Plácido denuncia, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, que la sentencia recurrida infringe los artículos 40 a) y 82 c) de la Ley de este orden jurisdiccional ya que, a su entender, debió declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo, al ser extemporáneo un recurso potestativo de reposición interpuesto en vía administrativa por los farmacéuticos hoy recurridos. No existe obstáculo para entrar en el examen del motivo, considerándolo planteado como «error in procedendo», por la vía del número 3 del referido artículo 95.1 de la LJCA.

Consta en el expediente que la resolución del recurso de alzada fue notificada a los recurrentes en instancia el 12 y 13 de junio de 1990, siendo interpuesto el recurso de reposición potestativo que se aduce el 12 de julio siguiente. La inadmisibilidad denunciada se muestra, por ello, como inconsistente desde la perspectiva de vicio patente y ostensible de orden público que pudiera y debiera haber sido detectado y corregido de oficio por la Sala «a quo». La parte recurrente trata de fundamentar, no obstante, dicha inadmisibilidad en un relato fáctico que se suscita por primera vez en casación. Se incurre así en la desviación de suscitar una cuestión nueva, que es inadmisible en sede de casación. No podía el Tribunal «a quo» tener en cuenta las irregularidades que ahora se afirman, debiéndose tal imposibilidad a omisión de la parte que las invoca, que no tuvo obstáculos en la primera instancia para ponerlas de manifiesto. No puede hacerlo ya ahora en esta casación, que no es una nueva instancia sino un remedio extraordinario que se abre frente a la sentencia y no frente a las actuaciones en vía administrativa. En la fase procesal en que nos encontramos el motivo, admitido por la Sala al denunciar vicio de orden público, debe ser desestimado.

El segundo y último motivo del farmacéutico Don Plácido coincide con el recurso de casación formulado por la Junta de Extremadura en atacar - ya en cuanto al fondo - la interpretación restrictiva del concepto de núcleo de población en zona urbana que ha efectuado la Sala «a quo», lo que justifica que hagamos un examen conjunto del motivo y recurso citados.

Argumentan, en lo esencial, ambos recurrentes que la sentencia impugnada vulnera el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 tal y como ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial que se invoca dictada por este Tribunal Supremo, así como los principios constitucionales que se citan. La Junta de Extremadura insiste en que el interés público de la salud no puede subordinarse a los intereses particulares de los farmacéuticos. La representación del farmacéutico recurrente reconoce que existen sentencias que han declarado la necesidad de que el núcleo de población sea un conjunto urbano de cierta homogeneidad y separación, con características diferenciales a las del resto de la población, pero recuerda que la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ha sido considerada ilegal en cuanto exige obstáculos para la determinación del núcleo, poniendo de relieve el carácter preconstitucional y la pérdida sobrevenida de cobertura legal que ostenta hoy el Real Decreto 909/1978. Tras invocar específicamente las sentencias de este Supremo de 28 de noviembre de 1986, 27 de diciembre de 1991 y 18 de marzo de 1992, pide a la Sala que, en caso de divergencia de criterios entre sentencias, aplique la línea jurisprudencial más favorable a la apertura, en cuanto es en la materia la más conforme a las exigencias de los artículos 35, 38 y 43 de la Constitución.

Debemos precisar que la sentencia recurrida declara que el concepto indeterminado de núcleo de farmacia responde a un conjunto poblacional asentado en un paraje, continuo o discontinuo, que presenta unas características homogéneas por las que se diferencia del resto, asistido por las farmacias ya existentes, y que precisa de un «factor» obstaculizante para la igualdad de los habitantes que viven en dicha zona en el acceso al servicio farmacéutico y que dicho «factor» funciona como elemento homogeneizador de este núcleo urbano que, para satisfacer sus necesidades farmacéuticas, ha de salvarlo necesariamente. Partiendo de tal premisa considera que la determinación en el caso de una zona de influencia dentro del casco urbano de Villanueva de la Serena (Badajoz) no cumple los requisitos exigibles al concepto de núcleo de población, porque carece de características homogéneas que la individualicen respecto del resto y ni siquiera se aduce - ni menos se prueba - que exista una mayor dificultad de sus habitantes para acceder al servicio farmacéutico, ni se halla en el trazado sobre el plano de la zona ninguna circunstancia de peligrosidad al cruzar sus límites.

La impugnación que se plantea es consistente. La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado que procede la apertura de una nueva farmacia por el supuesto del artículo 3.1 b) del RealDecreto 909/1978 siempre que se cumplan los tres requisitos de homogeneidad, distancia y número de habitantes. La homogeneidad del núcleo - que es el requisito discutido en este recurso de casación - no debe basarse necesariamente en los «facto-res» de separación a que alude la sentencia de instancia. Partiendo de la posibilidad - no discutida - de la existencia de núcleos farmacéuticos de población del artículo 3.1 b) en zonas urbanas, y rechazando desde luego - como ilegales - los requisitos establecidos en el artículo 3.2 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, entiende además la Sala que es procedente rechazar también que sea necesaria la existencia de un «factor» obstaculizador o de peligro como determinante de la existencia de un núcleo dentro de las referidas zonas urbanas. Tras reflexionar adecuadamente sobre los propios precedentes jurisprudenciales entiende la Sala que la situación actual de la normativa de apertura de oficinas de farmacia aconseja perfilar la doctrina de este Tribunal Supremo sobre el requisito de la homogeneidad en los núcleos urbanos de población, reiterando que la misma no depende de circunstancias físicas o materiales - que serán distintas según el caso - sino del mejor servicio al interés público, algo que ya había sido afirmado, entre otras, en las sentencias de 22 de junio de 1982 y 17 de diciembre de 1986, pero que se reitera en las sentencias recientes de esta Sección de 18 de enero y 23 de febrero de 1995. El requisito de la homogeneidad debe ser considerado, por ello, como un concepto esencialmente funcional, siendo bastante que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a todos los habitantes a que afecta el núcleo para que pueda afirmarse que el mismo es homogéneo y la apertura resulta procedente, con independencia de cuáles sean las circunstancias concretas de la zona.

Estas consideraciones conducen a casar la sentencia impugnada, en aras de una interpretación amplia y favorecedora de los principios de libertad y de mejor servicio farmacéutico, que siempre han inspirado la interpretación de este Tribunal pero que deben recibir hoy, si cabe, una reflexión especial y en cierto modo novedosa, a la luz de los datos legislativos que inmediatamente se dirán.

La insistencia de los farmacéuticos recurridos en los precedentes jurisprudenciales no es, en modo alguno, decisiva ya que el Tribunal Constitucional ha indicado en repetidas ocasiones que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes. La posibilidad de modificar un criterio previamente adoptado es incluso exigencia de la propia función judicial pues los Jueces y Tribunales, en nuestro sistema constitucional, estamos sometidos a la Constitución y al imperio de la Ley (Artículos 117.1 CE y 1 de la LOPJ) y no al precedente judicial, o, más rectamente, no estamos vinculados al precedente judicial (principio del «stare decisis») cuando el mismo ya no responda, en el caso concreto, a la Constitución y al imperio de la Ley, y siempre que conste que se obra con la obvia reflexión que, en garantía del derecho a la igualdad exige la jurisprudencia del Alto Tribunal.

En el caso que se examina, existen precedentes en materia de núcleos urbanos de farmacia que pueden ser considerados contrarios o más restrictivos que la doctrina que se va a declarar como conforme a Derecho en esta sentencia. Procede por ello, a efectos de garantizar las exigencias del principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución) en su dimensión de derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley, que razonemos ampliamente el fundamento y alcance de la doctrina que vamos a sentar.

Será de recordar que el artículo único de la Ley de Bases para la organización de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 estableció, en relación con la Base XVI, un régimen de intervención administrativa en materia de establecimiento de farmacias, al expresar que «queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia, incluso con las amortizaciones que se crean precisas» (Base XVI), facultando al Gobierno para dictar las disposiciones de desarrollo de dicha Base (artículo único). Los principios de la nueva Constitución de 1978 afectaron a dicho régimen de limitaciones de apertura. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Base XVI de la referida Ley de 1944 declaró expresamente, en los pronunciamientos de su fallo, lo siguiente: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia; b) que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación y c) que «la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo».

El sistema de fuentes establecido por la Constitución de 1978 - en particular las distintas reservas específicas de ley exigidas en la Norma Fundamental, que afectan a las normas restrictivas de la libertad en la actividad de que tratamos (artículos 9.3, 36, 53.1 y 103.1 CE) - ha extinguido (aunque sólo con los efectos «ex nunc» correspondientes a una simple derogación) la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces, aunque no ha eliminado retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas en su ejecución antes dela entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en la misma. La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, anterior a la resolución que se impugna en este proceso, volvió a afectar al sistema legal de limitación de la Ley de 1944, aunque no alcanzó a derogarlo. La Ley General de Sanidad no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia - a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley - sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite. En 1986 se produjo, por tanto, la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación, pero ello no implicó derogación de la Base XVI de la Ley de 1944 como lo confirma - junto a constante y conocida jurispru-dencia de esta Sala y Sección de cita innecesaria, que así lo ha venido declarado - la disposición derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que sí deroga en forma expresa la referida Base XVI de la Ley de 1944.

La Ley del Medicamento tampoco ha implicado una derogación del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. El Título VI de dicha Ley contiene algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero carece de una regulación suficiente - que de acuerdo con la STC 83/1984 había de ser necesariamente legal - del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica (artículo 88 a) de la Ley 25/1990). Dicha regulación se anticipa ya en el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio que ha dejado sin efecto (Disposición derogatoria única) lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, respecto del régimen de apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas y ha reducido a 2.800 el módulo de habitantes por oficina de farmacia en dichas zonas, sin perjuicio de lo que establezcan las Comunidades Autónomas (artículo 149.1. 16ª CE), que han empezado a legislar en la materia, como se muestra en la Ley de 25 de junio de 1996 de atención farmacéutica a la Comunidad Autónoma de Extremadura, cuyo artículo 10 reduce el módulo, aún, a 1.800 habitantes. Es de destacar que el Preámbulo del Real Decreto-Ley 11/1996 - que la norma denomina Exposición de motivos - expresa como de urgente entrada en vigor las normas nuevas que tienden a flexibilizar la apertura de farmacias y garantizar la asistencia farmacéutica en todos los núcleos de población lo que - añade - traerá consigo nuevas expectativas de trabajo en el sector.

La inaplicabilidad de las tres últimas disposiciones legislativas citadas a una resolución administrativa anterior en el tiempo, como la del Consejero de Sanidad de la Junta de Extremadura que se enjuicia en este proceso, no determina su total irrelevancia respecto del criterio a adoptar, por las tres razones que a continuación se exponen. En primer lugar, no se debe olvidar que el artículo 3.1 del Código civil fija como cánon de interpretación hermenéutica la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas. Resulta además que en múltiples sentencias -últimamente en la de esta Sección de 11 de noviembre de 1995 - hemos declarado que aunque en sede jurisdiccional, es obligado respetar la subsistencia de las normas reglamentarias preconstitucionales limitadoras de las aperturas de farmacia, sin embargo siempre se ha de orientar la función de esta Sala en la búsqueda de una interpretación de los reglamentos expresados en una forma tal que se atenúe «secundum Constitutionem» las limitaciones a la libertad de empresa y ejercicio profesional que suponen. Será de indicar, por último que las normas no rigen en forma aislada. Se insertan en un ordenamiento jurídico presidido por la Constitución y deben - máxime cuando, como en el presente caso, ostentan un rango meramente reglamentario interpretarse necesariamente de conformidad con las normas legales que presiden su grupo normativo. Desde esta perspectiva la pérdida de cobertura legal del Real Decreto 909/1978 y la sucesión de las normas legales que rigen en materia de planificación farmacéutica debe ser decisiva, en el sentido que se expresará, a la hora de su interpretación.

Sin acoger la alegación del farmacéutico recurrente en el sentido de la existencia de varias corrientes o líneas jurisprudenciales, sí es obligado admitir que en la materia que nos ocupa resulta necesario buscar aquella interpretación que, acomodándose a la normativa en vigor, resulte menos restrictiva de la libertad de ejercicio profesional y de empresa. Y ello no sólo por una obligada interpretación conforme a la Constitución de todas las normas del ordenamiento jurídico preconstitucionales no derogadas por la Norma Fundamental sino también por la realidad legislativa actual, de que hemos hecho mérito, que muestra que el mantenimiento a ultranza de la regla general del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 y del módulo de una farmacia por cada 4.000 habitantes ha resultado excesivamente rígida y contraria a las exigencias del interés público y social, como lo demuestra la necesidad de que se haya intervenido mediante el instrumento excepcional del Real Decre-to-Ley (artículo 86.1 CE) para modificar el módulo mínimo y flexibilizar y agilizar el régimen de aperturas de farmacia.

Esta realidad, consagrada ya en nuestro ordenamiento al máximo nivel mediante normas con rango formal de ley, obliga a abandonar el énfasis que en otras ocasiones hemos puesto en la circunstancia de que el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 haya sido concebido, en el año 1978 en que se expidió,como una excepción a la regla general del artículo 3.1 de la misma norma, a cuyo tenor el número total de farmacias no puede exceder de una por cada 4.000 habitantes, toda vez que dicho carácter excepcional queda difuminado por la realidad social de la que son expresión las normas a que se ha hecho referencia.

Se reconsidera así la doctrina que se expresa, por ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de noviembre de 1993 o, en Sala de Revisión, en la de 11 de noviembre de 1995. Es de entender que, por el contrario, existe núcleo de población cuando el propuesto en una zona urbana cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros. La homogeneidad del núcleo resultará cuando la nueva farmacia que se pretende abrir sirva, por su adecuada ubicación en el núcleo, mejor a todas las zonas de que consta el mismo que las farmacias ya existentes, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Consideramos así, avanzando en una interpretación flexible del concepto, que la distancia de más de 500 metros, constituye una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio apta para conferir homogeneidad al núcleo urbano, en la medida en que será necesario recorrerla dos veces, en ida y vuelta, para poder acceder al servicio farmacéutico. Este criterio jurisprudencial implica ampliar reflexivamente el concepto de núcleo en zona urbana, abandonando la doctrina que exigía una interpretación restrictiva del mismo dentro del entramado urbano de las poblaciones o la presencia de impedimentos o incomodidades para el tránsito a efectos de reconocer un núcleo de farmacia, tal y como se ha expresado, entre otras muchas, en las sentencias de 2 de enero y 2 de octubre de 1990; 20 de marzo y 5 de junio de 1991; 4 de marzo de 1992; 15 de noviembre de 1993; 24 de febrero ó 19 de mayo de 1994.

Procede, a la luz de la doctrina expuesta, la estimación del segundo motivo del farmacéutico recurrente y del recurso de la Junta de Extremadura, lo que lleva a casar la sentencia recurrida y a resolver la controversia en los términos en que aparece planteada en instancia.

Se debe destacar el dato de que dos de las farmacias existentes en Villanueva de la Serena - de las que son titulares los farmacéuticos recurridos Doña Emilia y Don Esteban , que son además las más próximas a la que se pretende abrir fueron autorizadas precisamente por el supuesto de núcleo de población que establecía el artículo 5.1 b) del Decreto de 31 de mayo de 1957, circunstancia que corrobora la interpretación flexible que en todo momento ha recibido este concepto. Constan claramente acreditadas las distancias superiores a quinientos metros respecto de las citadas farmacias preexistentes en la ubicación pedida ( CALLE000 número NUM000 ) y la presencia en la zona de dos mil ciento cuarenta y seis habitantes censados, todos ellos apartados de la zona normal de influencia de las farmacias ya abiertas en Villanueva de la Serena y que - como hace constar clara y expresamente la Administración autonómica en la resolución administrativa impugnada - recibirán mejor servicio con la farmacia pedida que las ya existentes, procediendo por ello declarar conforme a Derecho la resolución de 7 de junio de 1990 del Consejero de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, confirmada en reposición, que, en alzada, autorizó a Don Plácido la apertura de una oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Villanueva de la Serena (Badajoz)

En cuanto a las costas no existen circunstancias que determinen una imposición expresa respecto de las de primera instancia (artículo 131.1 LJCA), debiendo cada parte abonar las suyas respecto de las de esta casación (artículo 102.2 LJCA).

En mérito de lo expuesto,