STS, 23 de Febrero de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 665/1993 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de casacion interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por D. Carlos Miguel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de diciembre de 1992, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del articulo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio asi como por infracción de las normas del ordenamiento juridico, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Carlos Miguel asi como D. Juan Ramón .
Con fecha 16 de diciembre de 1992 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dicto Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Ramón contra las resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Cantabria de 9 de abril de 1991 y de la Junta de Gobierno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 12 y 13 de marzo de 1992 , relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por D. Carlos Miguel , mediante sendos escritos de 30 de diciembre de 1992 se anuncio la preparación de recurso de casacion.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 7 de enero de 1993 se tuvieron por preparados los recursos de casacion interpuesto emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fechas 22 y 23 de febrero de 1993 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por D. Carlos Miguel respectivamente, se interpuso recurso de casacion basandose en el motivo 4º del articulo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento juridico.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Juan Ramón .
Mediante Providencia de 4 de octubre de 1994 se admitieron los recursos de casacion interpuestos, habiendo manifestado D. Juan Ramón lo que convino a su interés sobre el citado recurso.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 13 de febrero de 1996 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia que se revisa en este proceso de casación se resuelve mediante un fallo en el que se integran los hechos y los preceptos aplicables, lograndose asi a juicio del Tribunal a quo la obtención del mejor servicio publico. Esta consideración, que a primer vista puede parecer obvia, debe inspirar sin embargo la decisión que se dicte ahora en el proceso casacional, habida cuenta que se trata de enjuiciar la interpretación que debe darse al articulo 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula entre otros extremos la apertura de nuevas oficinas de farmacia.
Pues en el supuesto de autos se solicito en su dia de la organización farmaceutica colegial la apertura de nueva farmacia en un municipio de caracter marcadamente turistico, por entenderse que al computarse los habitantes estacionales no censados se superaba ampliamente la cifra de población requerida para la apertura de una nueva farmacia. Ahora bien, lo cierto es que el solicitante invoco expresamente como motivo o fundamento de su petición el apartado a) del articulo 3,1 del Decreto citado, que regula la apertura de nuevas farmacias cuando las ya existentes superen el cupo de una por cada 4.000 habitantes. Entiende la Sentencia recurrida que no se da tal supuesto en el municipio de que se trata, si bien concurren los requisitos del articulo 3,1 del Decreto por existir en la localidad una sola farmacia y superarse ampliamente el numero de 8.000 habitantes.
Contra esta Sentencia se interponen dos recursos de casacion por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por el farmaceutico establecido, siendo paralelos en su casi totalidad los motivos de ambos recursos. En todo caso los motivos mencionados se formulan al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdiccional por plantear la incongruencia de la Sentencia impugnada, y por el motivo 4º del mismo articulo 95,1 por infracción del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia.
Procede, pues, entrar en el estudio de estos motivos de casacion, si bien conviene en el caso de autos alterar el orden en que han sido formulados por los recurrentes, pues debe diferenciarse dentro de ellos los que se refieren a la pretendida incongruencia y el que versa sobre la aplicación indebida del articulo 3,1 del Decreto regulador por haberse computado a efectos del otorgamiento de la farmacia la población no censada.
Este motivo de casacion, que se formula como motivo tercero en el recurso del Consejo General y como motivo segundo en el interpuesto por el farmaceutico establecido, desde luego debe ser rechazado por la Sala.
Para no acoger dicho motivo existen dos razones estrechamente conectadas. De una parte que por supuesto la existencia de la cifra de población que acepta la Sentencia constituye una apreciación de los hechos que no puede ser revisada en casacion. Este punto de partida que se refiere a la existencia de la población es a su vez presupuesto lógico de la segunda razón para que deba rechazarse la alegación fundamental del motivo que se estudia, esto es, que se ha vulnerado el precepto reglamentario y, sobre todo, la jurisprudencia dictada para su aplicación, al computar los habitantes no censados. Pues es constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que es necesario efectuar el computo de esos habitantes no incluidos en el censo, siempre que su existencia aparezca debidamente probada. Ello es asi aunque tratandose de habitantes estacionales deban efectuarse las ponderaciones correspondientes.
Por tanto, en aplicación de la doctrina de este Tribunal Supremo cuya cita es obvia por sobradamente conocida, debe declararse que en cuanto a este extremo la Sentencia del Tribunal a quo no infringe del ordenamiento juridico ni la jurisprudencia. Por ello no puede acogerse el motivo de casacion estudiado.
Hay que pasar por tanto al examen de la cuestión mas ardua planteada en este proceso, que se refiere a la incongruencia en que se dice haber incurrido la Sentencia del Tribunal a quo. Como se ha indicado en el Fundamento de Derecho primero esta incongruencia se alega porque habiendose solicitado la farmacia al amparo del articulo 3,1,a) del Reglamento aplicable, lo que incluso se hacia constar expresamente en el suplico de la demanda ante el Tribunal a quo, dicho Tribunal dicto un fallo otorgando la farmacia en cuestión en aplicación del articulo 3,1 del Reglamento.
Esta incongruencia se alega en el motivo primero de ambos recursos por asi decirlo con caracter general, al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdiccional, constituyendo también el fondo de la alegación en los motivos 4º y 3º de ambos recursos donde se invoca en cambio al amparo del articulo 95,1,4º por entenderse vulnerada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo respecto a la incongruencia procesal de las Sentencias.No obstante, hay que considerar asimismo dentro de las cuestiones relativas a la repetida incongruencia el motivo segundo del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegio Oficiales de Farmaceuticos, en el cual se argumenta que el Tribunal a quo, ademas de incurrir en incongruencia, vulnero el precepto del articulo 43,2 de la Ley Jurisdiccional, pues para haber dictado validamente la Sentencia con motivo o fundamento distinto del invocado por el solicitante, hubiera debido hacer uso de la facultad que otorga el citado precepto sometiendo a la consideración de las partes ese otro posible fundamento diferente.
Ahora bien, es necesario partir de dos consideraciones o razonamientos al enjuiciar respecto a dicho extremo la Sentencia ahora recurrida.
El primero es que desde luego el Tribunal a quo no desconoce que la solicitud de la farmacia se hizo al amparo del articulo 3,1,a) relativo a unas circunstancias que no concurrian en el caso, refiriendose expresamente el texto de la Sentencia a la alegación en este sentido del Consejo General durante la vista oral del juicio en la instancia. Ya se ha dicho que a pesar de ello se otorga la farmacia por apreciarse concurren las circunstancias a que se refiere el articulo 3,1 del Reglamento.
Pero para pronunciarse sobre este aspecto central de la cuestión es necesario ir directamente al examen de cual es la razón de decidir de la Sentencia impugnada. Esta razón de decidir se expresa de forma inequivoca en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia, donde se afirma que la invocación a los efectos que ahora interesa del articulo 3,1,a) del Real Decreto puede considerarse lleva implicita la pretensión de establecer una oficina de farmacia al amparo de la regla comun sobre el modulo farmacias/habitantes. El Tribunal apoya esta afirmación en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 1990, en la que se solicito una farmacia por tres motivos o fundamentos diferentes. El problema juridico a resolver consiste en definitiva en hacer el pronunciamiento correspondiente sobre si esta razón de decidir implica o no la incongruencia procesal pretendida por los recurrentes. Entiende esta Sala que tal incongruencia no se ha producido y ello por dos razones que son de considerable peso a la vista de las circunstancias del caso de autos.
La primera es que tal afirmación resulta conforme con el ordenamiento juridico, y ello no tanto por el precedente de la Sentencia de 12 de marzo de 1990 porque asi lo establece una norma que desde luego se encuentra vigente en nuestro derecho positivo. Se alude al párrafo segundo del articulo 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla el Real Decreto sobre farmacias, norma esta que en modo alguno excede de la normativa del Real Decreto y que por tanto ha de considerarse plenamente aplicable. A su tenor en todo caso se consideraran como solicitudes sujetas al criterio general las formuladas en virtud de un eventual exceso de 5.000 habitantes, aun cuando realmente no se exceda la proporción de una por cada
4.000 habitantes. Entiende la Sala que la declaración en la que se cifra la razón de decidir de la Sentencia impugnada es plenamente conforme con este precepto, por lo demás deliberadamente incumplido según se desprende de sus mismos escritos procesales por la organización colegial farmaceutica. No puede hacerse por tanto ningún reproche a la Sentencia impugnada, aun cuando en ella no se invoque expresamente el precepto de la Orden que acaba de citarse, cuando dicho precepto fue deliberadamente ignorado según confesión propia por la propia organización colegial, manteniendo una conducta elusiva sobre la que no es oportuno hacer declaración en este proceso casacional.
Establecido, pues, lo anterior resta por resolver el problema de si la declaración del fallo del Tribunal a quo constituye una autentica incongruencia, con lo que se entra en el examen de la segunda de las dos razones antes aludidas. Al respecto entiende la Sala que los recurrentes no efectuan la distinción debida entre las pretensiones del solicitante y el motivo o fundamentación juridica de las mismas. Se centra la cuestión en la incongruencia relativa a las pretensiones, pues en cuanto a las alegaciones no existe incongruencia ninguna por haber versado éstas sobre el extremo de si debian computarse o no los habitantes no censados y cuantos debia entenderse que eran estos. Pero respecto a esa diferencia entre las pretensiones de las partes y la motivación o fundamentación de las mismas debe mantenerse que la pretensión del solicitante era la obtención de la apertura de la nueva farmacia por incremento del numero de habitantes. Cosa distinta es que su motivación o fundamento juridico fuera erroneo. Ahora bien, es preciso llegar a la conclusión de que el Tribunal a quo tenia potestad suficiente para ajustar esa motivación entendiendo como hace la razón de decidir de la Sentencia que la solicitud amparada en el 3,1,a) del Real Decreto llevaba implicita otra que se referia al cumplimiento de la regla general del articulo 3,1. De ello se deduce que, siendo esa razón de decidir conforme al ordenamiento juridico y entrando dentro de las potestades del Tribunal pronunciarse en ese sentido, el fallo no incurre en incongruencia, porque la pretensión fue valorada de modo correcto, al serlo la apreciación sobre la solicitud implicita en la misma. Por tanto no existe la incongruencia de caracter general alegada ni una vulneración de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo respecto a la existencia de incongruencias procesales.Ello implica que deben rechazarse los motivos de casación invocados en este sentido y, en consecuencia, a fortiori el motivo de casación basado en el articulo 43,2 de la Ley Jurisdiccional. Pues habiendo actuado correctamente el Tribunal a quo al entender que la motivación o fundamento juridico de la pretensión llevaba implicita la invocación de motivación distinta basada en el supuesto general, es claro que no estaba obligado a someter la cuestión a consideración de las partes como preceptua el articulo citado.
No debiendo acogerse, por tanto, los motivos que se refieren a la pretendida incongruencia, es obligado desestimar el presente recurso de casación.
Es obligada la imposición de costas a tenor del articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación; con expresa imposición de costas a los recurrentes por ministerio de la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará enla Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y públicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo dia de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.
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