STS, 5 de Noviembre de 1996
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| Número de Recurso | 7643/1992 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen reseñados, el recurso de apelación, que con el número 7.643/92, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Don Simón , contra la Sentencia dictada el 26 de diciembre de 1.991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo número 2.974/90, sobre autorización de apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido como apelados en el presente procedimiento la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí, que actúa en nombre y representación de Don Carlos Ramón y Don Jesús Manuel , y el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel que actúa en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 2.974/90, seguido a instancia de Don Simón , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Ayamonte (Huelva).
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 26 de diciembre de 1.991, en la que aparece el Fallo, que literalmente copiado dice:
FALLAMOS.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña Carmen Pino Copero en representación del recurrente Don Simón , contra el acuerdo de 30 de marzo de
1.990 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por el que se desestima el recurso de alzada contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio de Huelva de 17 de mayo de 1.989 por el que se autoriza a D. Jesús Manuel la apertura de una nueva oficina de farmacia en Ayamonte, que declaramos ajustada a derecho.- Sin costas.-
La referida Sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho:
" PRIMERO.- La cuestión que el recurso plantea se reduce a decidir si el Acuerdo de 30 de marzo de 1990 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por el que se desestima el recurso de alzada contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio de Huelva de 17 de mayo de 1.989 por el que se autorizó a D. Jesús Manuel la apertura de una nueva oficina de farmacia en Ayamonte, se ajusta al régimen excepcional previsto en el artículo 3.1b) del R.D. de 14 de abril de 1.978.- SEGUNDO.- El recurrente farmacéutico de Ayamonte fundamenta su pretensión en un único motivo, consistente en no considerar como núcleo de población diferenciado, al delimitado por la carretera de acceso a la playa de Isla Canela por inexistencia de la autopista que se citó en la resolución recurrida y por tanto el núcleo de población nose haya separado del resto de un accidente natural o artificial (río, barranco, canal, vía de ferrocarril, autopista, etc) O.M. de 21 de noviembre de 1.979.- TERCERO.- Hemos de partir una vez mas de la Doctrina establecida en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo sobre el precepto 3 1b del Real Decreto 14 de abril de 1978, que no establece o impone el factor determinante de su propia sustantividad o delimitación del núcleo, sino que lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes, con independencia de las características físicas o materiales sobre los que asienta la población, ya que los supuestos pueden ser diversos y en todo caso exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes para apreciar fundadamente si la nueva instalación puede ofrecer, en razón de su situación un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que intenta mejorarse, de tal forma que todos y cada una de las viviendas que han de servir de soporte a la petición estén presumiblemente mejor servidas con la nueva oficina que se pretende instalar, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio, de ahí que esta misma jurisprudencia haya venido inaplicando la Orden de 21 de noviembre de 1.979 que desarrolla el citado Real Decreto, en cuanto pretende restringir lo dispuesto en este, habiéndose consagrado el criterio de apertura en base de las circunstancias concurrentes.- CUARTO.- De la prueba obrante en el expediente se deduce la corrección de las resoluciones recurridas por cuanto por una parte se hallaba acreditado fehacientemente y sin la contraria prueba que la zona elegida por el solicitante de la cuestionada autorización se integraba por mas de dos mil habitantes y que la farmacia más próxima al núcleo se ubica a 650 metros al otro lado de la carretera y por otra, que el núcleo propuesto ofreció una evidente homogeneidad propia, al estar separada del resto de la ciudad por una carretera de intenso tráfico con doble vía para cada sentido con alto índice de siniestralidad lo que supone una especial dificultad para el acceso a la farmacia más próxima.- QUINTO.- No puede ser por tanto acogida la tesis actora de exigencia del requisito indispensable para concederla que el repetido núcleo se hallara separado del conjunto urbano por un accidente natural o artificial en este caso por una autopista", en primero lugar porque aunque la avenida de la playa no sea una autopista propiamente dicha guarda similitud con ella y por tanto tendría cabida en el precepto de la Orden al establecer residualmente la palabra "similares" y en segundo lugar por lo que ya hemos apuntado en anteriores considerandos sobre inaplicación de la orden de 21 de noviembre de 1.979 respecto a las exigencias para la separación del núcleo a base de accidentes naturales, en cuanto viene a restringir, y no a aclarar o desarrollar el concepto establecido en el Real Decreto de 1.978, vulnerado el principio de jerarquía normativa y desnaturalizando totalmente la finalidad del precepto desarrollado, tendente a todas luces al desfavorecimiento del mejor servicio para los usuarios y contraria al principio de libertad de empresa que la constitución consagra".-SEXTO.- No se dan las circunstancias legales, artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, para imponer costas.-"
Contra dicha Sentencia la representación de Don Simón , interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, se elevaron los autos y el expediente administrativo a este alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la Alzada por su trámite legal.
Acordado señalar día y hora para la deliberación y fallo de la presente apelación, cuando por su turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 29 de octubre de 1.996, fecha en la que ha tenido lugar.
Las cuestiones planteadas en esta apelación en orden a la incidencia en el sector de Ayamonte delimitado como núcleo de población, a efectos de la aplicación del supuesto contemplado en este proceso, en el artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1.978, fueron ya resueltas acertadamente por el Tribunal de Instancia en la Sentencia recurrida, al hacer una valoración adecuada de las circunstancias concurrentes del sector comprendido entre la carretera de acceso a la playa de la Isla Canela, el Estero de la Ribera y la carretera nacional 431, denominada Avenida de Andalucía, con una población censada de 4.697 habitantes, según certificación de la Señora Secretaria del Ayuntamiento de la ciudad de Ayamonte, obrante en el expediente administrativo, estando acreditado que la denominada carretera o Avenida de la Playa, separa una parte de la ciudad del resto del caso urbano mediante una calzada con doble vía, en cada sentido de la circulación, separadas por un sector central de tres metros, y con un ancho total de 50,70 metros, medidas desde las fachadas de los edificios opuestos; teniendo la Avenida de Andalucía un ancho de calzada de 7 metros, más 4 de acerado junto a las viviendas; elementos de separación natural y artificial que como se pone de manifiesto en los croquis y plano unidos al expediente configuran a dicho sector como núcleo homogéneo y diferenciado en relación con el servicio de asistencia sanitario-farmacéutico por la incomodidad y dificultad de acceso de los residentes en el mismo a la farmacia más próxima sita a unos 650 metros del lugar en que se pretende instalar la nueva farmacia, dado el tráfico que discurre por la Avenida de Andalucía, el ancho de la carretera de la playa y el estero natural que incide también como elemento separador de una parte de este núcleo.
Los principios "pro apertura" y "pro libertatis" que informan la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en orden a la interpretación que debe darse al artículo 3.1.b) del citado Decreto de 14 de abril de 1.978, Sentencias de 6 de junio de 1.990, 14 de enero de 1.991, 5 de julio de 1.994, 9 de noviembre de
1.993, 14 de abril de 1.994 y las que en ella se citan deben ser aplicados respetando la vigente normativa e interpretada está según la Constitución, artículos 38 y 35, estando vigente el Real Decreto de 14 de abril de
1.978, declarado conforme con la Constitución por Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de
1.984, y por ello de obligada aplicación; de lo que se infiere que los aludidos principios deben servir para formar, en cada caso el criterio adecuado que exija el supuesto fáctico probado, teniendo presente dichos principios de la Constitución, y su artículo 43 que en relación a la protección del derecho a la salud declara la competencia de los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y las prestaciones y servicios necesarios; de lo que se deduce que la consideración de las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios a los efectos previstos en su Título IV según se dispone por el artículo 103.2) de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 confiere a las farmacias el carácter de servicio público que se presta por una empresa privada regentada por un profesional facultativo, y en cuya ordenación, mediante una norma legal, puede limitarse, en aras de la eficacia de este servicio, el número de establecimientos que lo presten; sin perjuicio de ser adecuado a la Constitución el Decreto de 14 de abril de 1.978 según Sentencia del Tribunal Constitucional citada que debe por imperativo del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ser aplicado en consecuencia por los Tribunales de Justicia en tanto no fuere derogado.
La homogeneidad y diferenciación del núcleo integrado en el municipio de Ayamonte, en la zona denominada de Santa Gadea, dividida en su mayor parte por la avenida de la playa y el estero que confirma con las marismas del río Guadiana, queda puesto de manifiesto con los planos y croquis aportados al expediente de los que se infiere que la incomodidad y la dificultad de acceso a la farmacia ya abierta al público al otro lado de dicha Avenida es notoria, por el tráfico que discurre por las vías indicadas, y el ancho de las mismas que se tiene que atravesar; por lo que se acredita la incidencia de un mejor servicio farmacéutico al sector delimitado como núcleo urbano diferenciado y con una manifiesta homogeneidad que impone la interpretación finalista del artículo 3.1.b) del citado Decreto, estando, en consecuencia, legitimados las resoluciones de la Administración que autorizaron la apertura de la farmacia al concurrir los requisitos que la condicionan según el artículo 3.1.b) y 3.2) del citado Decreto; sin que las alegaciones de la apelante desvirtúen las acertadas consideraciones de la Sentencia recurrida que no pueden ser controvertidas por la expresión de que constituye una autopista "por sus características" la avenida de la playa, ya que se trata de una denominación de carácter técnico que consta en el expediente administrativo, folio 12, Informe del Secretario de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Huelva, que en la Sentencia recurrida, Fundamento de Derecho 5º, se aclara en el sentido de que aún no siendo propiamente una autopista guarda similitud con ella, como ciertamente se ha acreditado por el ancho de sus calzadas e intensidad del tráfico; quedando perfectamente dilucidada además por la forma en que fue redactado dicho informe el sentido y alcance de la expresión de que no se trata de una autopista, sino de una vía de gran amplitud y tráfico.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de la imposición de costas, según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Simón , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 26 de diciembre de 1.991, recurso 2.974/90; Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.
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