STS, 25 de Noviembre de 1996
| Ponente | JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDE |
| Número de Recurso | 2747/1992 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de apelación número 2747/92, interpuesto por Doña Marí Jose , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Africa Martín Rico y defendida por el Letrado Don José Dieguez Peña, contra la Sentencia, de fecha 30 de diciembre de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso número 1578/1989; siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel y defendido por Letrado, versando el recurso sobre apertura de oficina de farmacia.
La indicada Sentencia de 30 de diciembre de 1991 contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre de Dª Marí Jose contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Granada de 28 de noviembre de 1988, confirmado tácitamente en trámite de alzada por silencio administrativo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que denegaron a la recurrente la petición de apertura de una nueva farmacia en el municipio de Granada, estimándose ajustados a Derecho tales actos; sin expresa condena en costas".
Formulado recurso de apelación contra la Sentencia mencionada por Doña Marí Jose , y personada en tiempo y forma dicha recurrente ante esta Sala, se acordó la sustanciación del presente recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas, poniéndose de manifiesto las actuaciones al Procurador de la parte apelante para instrucción y para que en el término de veinte días presentara el escrito de alegaciones, trámite que fué cumplido por medio del correspondiente escrito en el que, tras hacerse las alegaciones que se estimaron pertinentes, se terminó interesando que con estimación del recurso de apelación, se revoque la Sentencia apelada y se declaren conformes a derecho los pedimentos solicitados en el escrito de demanda. Puestas de manifiesto las actuaciones para instrucción al Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, que había comparecido en nombre del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, para que presentara el pertinente escrito de alegaciones, fué cumplido dicho trámite asimismo por la indicada parte apelada mediante escrito en el que, tras hacerse los razonamientos que se estimaron oportunos, se terminó interesando se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la Sentencia apelada y los acuerdos que esta última declaró conformes a derecho. Se declaró seguidamente concluso el presente recurso de apelación y se ordenó que se señalara para deliberación y fallo cuando por turno correspondiese, lo que, mediante Providencia de 13 de septiembre de 1995, se llevó a efecto y se señaló para votación y fallo el 17 de octubre de 1.995.
Acordado para mejor proveer, y con suspensión del término para dictar Sentencia, dirigircomunicación al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada interesando certificación en relación con diversos extremos, fué cumplida esta diligencia por el referido Colegio y se ordenó dar vista de ello a las partes personadas para que en el término de tres días manifestaran lo que a su derecho conviniese, transcurriendo este término sin la presentación de escrito alguno, señalándose, finalmente, para nueva votación y fallo el día 13 de noviembre pasado, en cuya fecha tuvo lugar la correspondiente deliberación.
Interesó en su día la parte apelante del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada la oportuna autorización para la instalación de una nueva Oficina de Farmacia con base en lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78, de 14 de abril. Denegada la expresada solicitud, se planteó el correspondiente recurso contencioso-administrativo que terminó con la Sentencia impugnada en la presente apelación. El indicado apartado 1 del Decreto 909/78 dice que el número total de Oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "a) Cuando en un Municipio el número de Oficinas de Farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general establecida en el párrafo anterior, no obstante se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en 5.000 habitantes. A estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última oficina de farmacia". Interesa señalar que en la Sentencia referida se pone de relieve lo siguiente: 1º), la recurrente interesó en 19 de abril de 1988 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada la autorización para la apertura de una nueva Oficina de farmacia en la citada Capital; y 2º), que el referido Colegio solicitó de la actora la aportación de un certificado acreditativo del número de habitantes habidos en la Capital desde el 29 de enero de 1988, fecha de la apertura al pública de la última farmacia, hasta el 19 de abril de 1988 en que, como se ha señalado, se hizo por la demandante su petición.
A los antecedentes expuestos en el anterior razonamiento interesa añadir que en la Sentencia apelada, después de transcribir el antes indicado apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78 se argumentó diciendo que "...De ahí que hayan de contemplarse dos fechas, la inicial de la postrer farmacia y la final del momento en que se solicita la nueva apertura. Y la dificultad para cumplir y, en su caso, acreditar la población emergente en el período comprendido entre ambas fechas estriba en la normativa aplicable al respecto (...) que estipulan que los Padrones municipales se formarán cada cinco años y su rectificación anual será referida al 1º de enero por lo que es imposible física y jurídicamente determinar la población censada el 29 de enero y el 19 de abril de 1988. Por lo tanto y en cuanto a la primera fecha sabemos por la certificación del Instituto Nacional de Estadística la población de derecho existente en Granada en 1-1-88 que era de 263.334 habitantes pero se desconoce la que habría en 1-1-89, fecha ésta que sería la correspondiente a la solicitud del accionante presentada en el Colegio el 19-4-88". Y continua diciendo la Sentencia que "De ahí que se haya producido una extemporaneidad en la pretensión de la demandante anticipándose en la iniciación del expediente, que ha llevado consigo la falta de acreditamiento de la exigencia del artículo 3-1-a) del Decreto mencionado 909/78 en cuanto al aumento poblacional legitimador de una nueva farmacia".
Resulta de lo que se ha indicado en los fundamentos anteriores que conforme al apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78, en el supuesto a que dicho apartado se refiere la cifra inicial de referencia es la que corresponde al censo del año en que se hubiere abierto al público la última oficina de farmacia. No se cuestiona que en el presente caso la última apertura de farmacia tuvo lugar el 29 de enero de 1988 y que la solicitud de la farmacia discutida se realizó el 19 de abril siguiente, esto es, cuando aún no habían transcurrido tres meses desde la expresada última apertura. Como en el caso que nos ocupa, y habida cuenta de que la última apertura al público de una farmacia en la ciudad de que se trata y la solicitud de la nueva oficina de farmacia cuestionada tuvieron lugar el mismo año, lo que supone que, partiendo de las dos fechas a las que se viene aludiendo, no pueda apreciarse la existencia de un aumento superior a 5.000 habitantes por la necesidad de tener en cuenta únicamente el censo correspondiente al año 1987, la parte apelante sostiene en sus alegaciones, como argumento fundamental, que "Pese a la literalidad de la norma mencionada (se refiere al repetido apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78), en cuanto a su último párrafo, referido al censo de partida para una nueva autorización, es de destacar la interpretación que ese Tribunal viene manteniendo en el sentido de que es necesario tomar como base para apreciar el incremento de habitantes, el censo de referencia de la solicitud de la última nueva farmacia aperturada en el municipio, y es a partir de dicha rectificación del padrón, hasta la anterior a la nueva solicitud, como se obtendrá el aumento habido en la población". Se pone de manifiesto en las alegaciones del apelante que la oficina de farmacia que fué abierta en 29 de enero de 1988 fué solicitada su apertura el 24 de marzo de 1982, con censo referido a 1981, y en base a esta circunstancia, y en congruencia con laalegación que ha quedado indicada, la parte apelante sostiene que en el caso presente la cifra inicial de referencia, a la que se refiere el último párrafo del repetido apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78, es la del censo correspondiente a 1981 y no la del censo de 1987.
Ya se ha dicho que la parte apelante alega, para apoyar su tesis de que hay que atender al censo correspondiente a la fecha de la solicitud de la última farmacia abierta al público, que este criterio es el sostenido por la doctrina jurisprudencial, aludiéndose por dicha parte a la declarada en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986, confirmada por la Sentencia de 14 de abril de 1988, dictada al conocer de un recurso de revisión. En relación con la referida alegación de la parte apelante hay que decir que en la mencionada Sentencia de 21 de febrero de 1986 no se sigue el criterio que indica la parte apelante pues en el fundamento quinto de la Sentencia confirmada en apelación por la expresada de 21 de febrero de 1986, cuyo contenido se reitera en el fundamento sexto de esta última Sentencia, se dice lo siguiente: "Que centrado el problema en el único punto del incremento de población a los efectos del art. 3,1 del Real Decreto citado de 14 de abril, de su texto es clara interpretación literal que una vez superados los 4.000 habitantes hay posibilidad de abrir nueva farmacia por cada aumento de 5.000 habitantes, tomándose como cifra inicial de este cómputo la población del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última oficina de farmacia, por cuanto ocurrida ésta el día 6 de febrero de 1968 y postulada la apertura aquí discutida el día 2 de abril de 1989, el incremento poblacional ha de medirse entre el censo de 1967 y el de 1978". Por otro lado, hay que señalar asimismo que fué desestimado, por la aludida Sentencia de 14 de abril de 1988, el recurso de revisión que fué planteado contra la referida Sentencia de 21 de febrero de 1986. En esta Sentencia de revisión se razona, en su fundamento tercero, diciendo que "En relación a la fecha inicial que ha de tenerse en cuenta para determinar el incremento de población de cara a la aplicación de la instalación y apertura de nuevas Oficinas de Farmacia por el cauce excepcional previsto en el art. 3.1 a) del Decreto 909/1978 de 14 de abril, que todos los recurrentes alegan como motivo del recurso, resulta indudable que poniendo en parangón la Sentencia cuya revisión se pretende con la de 13 de mayo de 1983, que, entre otras, se cita como contradictoria, ha de concluirse que se dan las identidades exigidas por el art. 102.1 b) de la Ley de la Jurisdicción, por lo que resulta obligado decidir sobre cual de dichas Sentencias es la que contiene la doctrina correcta. Entendiendo esta Sala especial que esta doctrina correcta es la que sostiene la de 21 de febrero de 1986 de la Sala 4ª sometida a revisión, no solo porque el párrafo último del art. 3.1 a) del Decreto 906/78 puntualiza que "se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al publico la última Oficina de Farmacia, (...) sino también porque dicha doctrina es la que viene sosteniendo últimamente la propia Sala 4ª, de la que es ejemplo la Sentencia de 20 de julio de 1987".
Declarado, por tanto, por esta Sala, de acuerdo con los claros términos del repetido párrafo último del apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78, que es necesario atender, a los efectos de determinar el incremento de población al que alude dicho apartado 1.a), y como cifra inicial de referencia, a la del censo correspondiente al año en que se hubiere producido la apertura al público de la última oficina de farmacia, forzoso se hace entender que la Sentencia de instancia resolvió con acierto al considerar ajustada a derecho la decisión administrativa de negar la autorización solicitada por la interesada, toda vez que, como ya se ha dicho, abierta la última oficina de farmacia, en el supuesto que nos ocupa, el mismo año en que tuvo lugar la solicitud de la apelante, no era posible, dado el contenido del tan aludido apartado 1.a) del artículo 3º del Decreto 909/78 y la doctrina jurisprudencial citada, apreciar el incremento de población necesario para la procedencia de la apertura de la farmacia cuestionada.
Por lo expuesto en los precedentes fundamentos es visto que procede dictar un fallo confirmatorio del apelado, sin que se aprecien méritos a los efectos de una expresa imposición de costas.
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Jose contra la Sentencia, de fecha 30 de diciembre de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso número 1578/89, debemos confirmar y confirmamos la indicada Sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Juan García-Ramos Iturralde, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.-
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