STS, 5 de Diciembre de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 4332/1993 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por Doña Silvia , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 8 de Junio de 1993, relativa a autorización de oficina de farmacia, habiendo comparecido la citada Doña Silvia , así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En 8 de Junio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Silvia contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tenerife de 27 de junio de 1990, confirmada en alzada por otra del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 10 de julio de 1991, resoluciones ambas por las que se denegaba solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Mediante escrito de 22 de junio de 1993 por la representación letrada de Dª Silvia se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 25 de junio de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 28 de julio de 1993 por Doña Silvia se presentó escrito por el que se formulaba la interposición del recurso de casación.
Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En 20 de junio de 1995 se dictó por esta Sala Providencia por la que se admitía el recurso de casación interpuesto.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 4 de diciembre de 1996 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia impugnada en el presente proceso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación por la organización farmacéutica colegial del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada al amparo del artículo 3,1,b) delDecreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
La razón de decidir de esta Sentencia es que en el supuesto planteado, si bien se cumple el requisito de distancia desde la nueva farmacia a las ya instaladas mas próximas, de hecho muy alejadas según hizo constar el propio Colegio Provincial, e igualmente no hay obstáculo para entender que existe núcleo a pesar de tratarse de una zona de población dispersa, sin embargo no se cumple el requisito de que exista en el núcleo una población de al menos 2000 habitantes según establece el Decreto regulador.
Pues ciertamente en la solicitud de nueva farmacia se acreditan sólo 1524 habitantes censados, y aunque la actora alega que además frecuentan la zona otras personas como visitantes, el Tribunal a quo entiende que ni se ha probado que estos puedan completar la cifra de población hasta llegar a 2000 personas, ni los visitantes pueden considerarse población flotante a efectos del cómputo correspondiente, tal como viene admitiendolo la jurisprudencia de esta Sala.
Esta Sentencia se recurre en casación por la farmacéutica solicitante invocando un único motivo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se entienden infringidos el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por aplicación indebida, así como la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre la materia.
Ahora bien, en definitiva, la alegada infracción o vulneración por aplicación indebida del Decreto regulador se resuelve en una argumentación sobre como debe interpretarse el citado artículo 3.1.b) del mismo a la vista de la jurisprudencia, por lo que el tema revierte a la posible infracción de esta última.
Entrando, por tanto, en el estudio de las Sentencias de este Tribunal Supremo cuya doctrina ha sido supuestamente infringida y que se citan o invocan por la recurrente, no siempre de forma exacta, ante todo hay que rechazar la aplicación al caso de autos de aquellas decisiones jurisprudenciales que se manifiestan en el sentido de que deben aplicarse restrictivamente las limitaciones a la apertura de farmacias, así como de aquellas otras que se refieren a la aplicación del principio de libertad de empresa.
Pues es doctrina general de esta Sala que la aplicación de los principios pro apertura y de libertad de empresa en materia de autorización de farmacias debe efectuarse con objeto de hacer una interpretación flexible de los preceptos reglamentarios y lograr de este modo que se preste un mejor servicio público farmacéutico. Pero ello no implica que pueda prescindirse del cumplimiento de los requisitos que establece el Decreto regulador, y en el caso de autos es manifiesto que no se cumple el requisito de población. En cuanto a él disiente desde luego esta Sala del juicio subjetivo de la recurrente, según el cual se da la circunstancia de proximidad de la cifra de 1524 habitantes a la de 2000 que exige el precepto aplicable. Pues cuando se ha entendido que la cifra realmente existente se encontraba proxima a los 2000 se ha tratado habitualmente de cantidades o magnitudes de población mucho mas cercanas a la establecida por el mandato reglamentario.
Igualmente hay que rechazar las alegaciones o argumentaciones basadas en otras Sentencias que se refieren a que debe apreciarse la existencia de núcleo aún cuando la población se encuentre dispersa, o a que una carretera puede ser elemento de separación suficiente que determine la existencia de núcleo. Pues estas alegaciones no son pertinentes en el caso de autos por cuanto estos extremos no han sido contradichos por la Sentencia impugnada, especialmente por su razón de decidir que se resume en el Fundamento de Derecho anterior.
Finalmente debe rechazarse tambien la invocación de nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 1991, en la que se otorgó una farmacia de núcleo cuando sólo existían en él 877 habitantes censados. Pues, según reconoce la propia recurrente, en el caso resuelto por dicha Sentencia los 877 habitantes indicados se completaban hasta llegar a los 2000 con una determinada población flotante, lo que no sucede en el caso de autos.
Se llega, por tanto, a la conclusión de que por la Sentencia del Tribunal a quo no se ha incurrido en infracción ninguna del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia, lo que obliga a desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicaciónFALLAMOS
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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