STS, 12 de Noviembre de 1992
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 6384/1990 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma en representación y defensa de la Diputación General de Aragón y por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de Don Roberto , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada los farmacéuticos Don Inocencio , Don Cornelio , Don Ángel Jesús y Doña María Teresa , quienes lo hicieron con asistencia de Letrado, por medio del Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez FernándezNovoa; promovido contra la sentencia dictada el 8 de junio de 1990 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso sobre apertura de nueva oficina de farmacia en Calatayud.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se ha seguido el recurso número 1007 de 1989, promovido por la representación de Don Inocencio , Don Ángel Jesús , Don Cornelio , Don Juan Pablo , Doña Margarita y Doña María Esther , en el que ha sido parte demandada la Diputación General de Aragón y el farmacéutico Don Roberto sobre apertura de nueva oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de junio de 1990 con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Primero. Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 1007 de 1989, deducido por D. Inocencio y las demás personas que figuran en el encabezamiento de esta resolución, frente a la Diputación General de Aragón y Don Roberto
Segundo. Anulamos la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de dicho Gobierno Autónomo de 14 de septiembre de 1989 y en su lugar confirmamos el Acuerdo de la Junta de Gobierno del C.O.F. de Zaragoza, de 28 de abril de 1988, por el que se denegó autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia para el núcleo limitado al N. por la vía férrea MadridBarcelona y al S. E. y O. por campos, propuesto por el codemandado Sr. Roberto .
Tercero. No hacemos expresa declaración sobre costas.
Contra la referida sentencia las partes demandada y codemandada interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 4 de noviembre de 1992, en cuya fecha ha tenido lugar.
No es ya momento para que los apelados hagan crítica de la sentencia de instancia y pretendan afirmar una falta sobrevenida de las circunstancias geográficas que permiten configurar como núcleo farmacéutico la zona de la ciudad de Calatayud delimitada al norte por la vía del ferrocarril MadridZaragoza y al sur y en las demás orientaciones por el campo hacia las poblaciones de Villalba de Perejiles, Paracuellos de Jiloca y Terrer. Consideramos innegable que la zona propuesta por Don Roberto para la apertura de una nueva oficina de farmacia reunía, en el momento decisivo de la solicitud, las características que geográficamente la configuran como núcleo de población a los efectos del artículo 3.1.
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del Real Decreto 909/1978. El ferrocarril MadridZaragoza constituye un elemento de separación evidente que, junto a la carretera, lleva como acertadamente razona la sentencia recurrida a incluir también en el núcleo propuesto con sus habitantes al denominado Barrio de DIRECCION000 y los diseminados ( DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 ) que se discuten, no sólo por la homogeneidad que resulta de su pertenencia a un mismo enclave geográfico y administrativo y su participación en las mismas necesidades sanitarias, sino muy especialmente por el dato de la penosidad de acceso desde el barrio citado a las farmacias de Calatayud, con distancias de hasta nueve kilómetros, y en circunstancias de peligro demostrado (Folios 87 y 88 de las actuaciones de instancia), no siendo posible negar tampoco la evidencia afirmada expresamente por el juzgador de instancia de que todos los ciudadanos del núcleo en cuestión serían favorecidos en su acceso a las prestaciones farmacéuticas si se accediera a la apertura de la farmacia nueva. Subsiste no obstante para aceptar la zona examinada como núcleo farmacéutico en sentido estricto la cuestión de la pretendida insuficiencia de población apreciada por la Sala de Zaragoza, que es la que ambas partes traen a debate en esta instancia.
En la zona del barrio de DIRECCION004 o de las CASA000 delimitada como núcleo existe una población de hecho censada de 1390 habitantes, siendo en su mayoría personas de edad, como resulta de la certificación del párroco unida al expediente. Figura en el citado expediente un informe de Arquitecto que reconociendo la dificultad de estimar las personas del núcleo dice existir una población que debe superar los dos mil habitantes (Informe emitido el 9 de noviembre de 1987 a instancia del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza). El problema planteado consiste, sin embargo, en probar exactamente dicha cifra, llevando la duda de su consecución a que la sentencia recurrida haya revocado la autorización concedida en alzada por la Diputación General apelante. Las restricciones del Real Decreto 909/1978 constituyen una limitación al libre ejercicio de las profesiones colegiadas por lo que la jurisprudencia de esta Sala tiene en cuenta los principios «pro apertura» y «favor libertatis» en el enjuiciamiento de estos casos llegando a aceptar para el cómputo de habitantes la población denominada secuencial, aunque siempre con el lógico criterio de que dentro de cánones de razonabilidad sea racionalmente posible prever que la misma se vea necesitada de asistencia farmacéutica (sentencias de 29 de septiembre de 1989; 9 de octubre de 1989; 12 de junio de 1990 y 30 de abril de 1991), pues es, en definitiva, la mejor prestación del servicio público de farmacia, lo que justifica y da sentido a las normas que se aplican en estos supuestos. En el presente caso esa necesidad de asistencia que se desprende de los elementos de prueba traídos al proceso lleva, en aplicación del citado principio «pro apertura», a considerar acreditado el requisito de los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1 b) de la norma. Entre las más de mil personas aducidas y justificadas con documentos privados por el farmacéutico solicitante a tal efecto existe un número no determinado que residen en el núcleo y que no constando sean censados podrían ser contadas (así los ancianos de la residencia de La Peña y las familias de la casa cuartel de la Guardia Civil). También consideramos que para más de cuatrocientas de las personas aducidas debemos dar por acreditada la necesidad de una farmacia, como se demuestra «a contrario» por la resolución denegatoria original dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza el 6 de mayo de 1988. En dicha resolución se adujo en contra de la alegación por el interesado de cuatrocientas diez y siete trabajadores que el Hospital de la Seguridad Social, el laboratorio de la Farmacia Militar y la Residencia de ancianos disponían de su propio servicio de farmacia o de depósito de medicamentos, de los que harían uso los citados. Afirmación no atendible pero que, no obstante, admite implícitamente en contra de lo pretendido por el citado Colegio que el servicio de farmacia era necesario en dicha zona y para las personas indicadas, lo que nos lleva a elevar la cifra relevante a una cantidad superior a mil ochocientos habitantes. Es cierta la imposibilidad de aceptar a los doscientos veinte niños del Colegio Nacional Baltasar Gracián para llegar a la cifra de dos mil al no ser plausible que dichos escolares utilicen el servicio ni compren medicinas, siendo también de considerar que, en caso de enfermedad, dejarán de asistir al Colegio (sentencias de 16 de septiembre de 1991 y 28 de enero y 22 de octubre de 1992), pero sin embargo sí es posible superar ampliamente tal cifra con el número restante de trabajadores de la zona industrial, aún excluyendo a los escolares y a las personas ya estimadas. Debemos precisar que la última jurisprudencia de esta Sala es contraria a la inclusión de trabajadores no residentes en el cómputo de los que exige el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 (sentencias de 30 de abril y 16 de septiembre de 1991 ó 28 de enero de 1992) por considerar que quienes tienen su puesto de trabajo en la zona no habitan en ella y resultan censados enotra parte, siendo precisamente la dificultad lógica de su inclusión la que llevó a una línea jurisprudencial anterior que es la acogida por la sentencia recurrida a promediar su número atendiendo al número de horas de la jornada laboral que permanecen en la zona. Pero también debe indicarse que, en casos de duda como el que aquí se enjuicia, la jurisprudencia de este Tribunal en ocasiones que por reiteradas son de innecesaria cita es constante en aplicar el principio «pro apertura» o de «favor libertatis» máxime cuando resulta acreditada, con la nueva apertura, la consecución de un mejor servicio farmacéutico para la población de que se trata. Por ello debemos acceder en este caso a considerar probado el referido número de dos mil habitantes, en cuanto que es lo decisivo la nueva apertura se muestra como un servicio de interés público claramente necesario en el conjunto de circunstancias geográficas y demográficas ya razonadas.
Lo expuesto lleva, con estimación de los recursos de apelación interpuestos, a revocar la sentencia de instancia y a declarar conforme a Derecho el acto de la Diputación General de Aragón impugnado, que autorizó la apertura, sin que apreciemos razones que, en aplicación de lo establecido en el artículo 131.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional justifiquen una expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Letrado de la Comunidad Autónoma en representación y defensa de la Diputación General de Aragón y Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación de Don Roberto , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar, debemos declarar y declaramos conforme a Derecho la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de dicho Gobierno Autónomo de 14 de septiembre de 1989 por la que se autorizó la apertura de una nueva oficina de farmacia a Don Roberto en el núcleo de la ciudad de Calatayud por él propuesto, autorización que confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez
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SAP Barcelona, 18 de Mayo de 1999
...64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71 y ss.) y ésta, tratándose como se tratan de acciones en obligaciones solidarias ( STS. 29.6.90,14.2.91, 12.11.92 ) máxime, en relaciones asegurador/asegurado ( STS. 28.3.83, 8.9.87; 5.7.89, 18.6.90 ,..), aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y......