STS, 15 de Febrero de 1999
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| Número de Recurso | 541/1992 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la entidad RADIO INDALO LEVANTE, S.L., representada por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), de fecha 11 de mayo de 1992 , sobre adjudicación provisional de una Emisora de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia.
Se han personado en este recurso, como parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos, y la entidad RADIOTONA, S.A., representada por el Procurador Sr. Pérez Mulet.
En el recurso contencioso-administrativo número 715/90 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), con fecha 11 de mayo de 1992, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Radio Indalo Levante, S.L.", representada por el Procurador D. Enrique Alameda Ureña, contra Acuerdo el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 1 de agosto de 1.989, confirmado por resolución denegatoria presunta del recurso de reposición formulado por la actora, por el que se otorgó la adjudicación provisional de la Emisora de Radiodifusión de Mojácar (Almería) a "Radiotona, S.A."; declarando los referidos actos ajustados a Derecho; sin expresa condena en costas".
Contra la referida sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de RADIO INDALO LEVANTE, S.L., formalizando el recurso que basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se alega infracción de los artículos 1.3, 2.1, 2.2, 11 y 12.1 c) y d) de la Ley 53/84 de 26 de Diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas .
Se alega infracción de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/87 de 18 de Diciembre sobre ordenación de telecomunicaciones y del artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado (Real Decreto 923/85 de 8 de abril ).
Se alega infracción del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y del artículo 9.10 de la Ley de Contratos del Estado que establece la nulidad de pleno derecho de las adjudicaciones en favor de personas jurídicas cuyos administradores estén incursos en cualquiera de las prohibiciones establecidas en dicho Artículo.TERCERO.- La representación procesal de la entidad RADIOTONA, S.A., en su escrito de oposición al recurso interpuesto, suplica a esta Sala que "...habiendo por presentado este escrito de oposición al recurso de casación nº 3/541/92, lo admita, y, en méritos de lo expuesto, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia que declare la improcedencia del citado recurso de casación y confirme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declarando la validez del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 1 de agosto de 1989, que adjudicó provisionalmente a mi representada -RADIOTONA, S.A.- una emisora de frecuencia modulada en la localidad de Mojácar -Almería-".
El Letrado de la Junta de Andalucía, en su escrito de oposición al recurso interpuesto, suplica a esta Sala que "...tenga por presentado este escrito con sus copias, por formalizada oposición al Recurso de Casación interpuesto por la otra parte y dicte Sentencia por la que desestime el recurso y condene en costas al recurrente",
Mediante Providencia de 27 de octubre de 1998, se señaló el presente recurso parra votación y fallo el día 3 de febrero de 1999, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
La sentencia ahora recurrida en casación ha desestimado el recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra un acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de fecha 1 de agosto de 1989, sobre adjudicación provisional, previa a la concesión definitiva, de una Emisora de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia. Frente a ella, esgrime la parte recurrente los siguientes motivos de casación:
Uno primero en el que alega la infracción de los artículos 1.3, 2.1, 2.2, 11 y 12.1, letras c) y d), de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas . En su desarrollo argumental sostiene la parte que la infracción de tales preceptos se ha producido tanto por razón de la situación afectante a uno de los socios de la mercantil adjudicataria, como por la de su esposa. En él, por tener una relación laboral estable con Radio Televisión Española S.A. y ser a la vez accionista mayoritario (90% del capital social), Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de aquella adjudicataria. En ella, casada en régimen de sociedad de gananciales con dicho socio, por ser funcionaria de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, adscrita a la Dirección General de Medios de Comunicación Social, como secretaria particular del Director General, y por entender la parte que dicha señora, a través de la mercantil adjudicataria, y mediante la interposición de su esposo, o sustitución por éste, ejerce una actividad privada con cargo a su sociedad legal de gananciales.
El segundo, en el que se alega la infracción de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, sobre Ordenación de las Telecomunicaciones, y del artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado , pues la sociedad concesionaria -argumenta la parte- no está facultada para contratar con la Administración al estar incursos sus administradores en varios de los supuestos de la Ley 53/1984 .
Y el tercero, en el que se alega la infracción del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y del 9.10 de la Ley de Contratos del Estado ; ello, interpretando el argumento de la parte, por haber prescindido la Administración total y absolutamente del procedimiento establecido para el otorgamiento de la concesión, y porque el segundo de esos preceptos, a su juicio, establece la nulidad de pleno derecho de las adjudicaciones a favor de personas jurídicas cuyos administradores estén incursos en cualquiera de las prohibiciones que contempla.
La conexión existente entre los preceptos que como infringidos se citan en los dos primeros motivos del recurso aconseja, al igual que han hecho las partes recurridas, proceder al examen conjunto de uno y otro.
La Ley 31/1987, de 18 de diciembre, sobre Ordenación de las Telecomunicaciones, en su Disposición Adicional Sexta , número 1, letra a), inciso segundo y último , exige para poder ser titular de una concesión de algún servicio público de radiodifusión sonora el requisito de no hallarse comprendido en alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado . Exigencia que, como no podía ser de otro modo, reproduce el artículo 3º, letra b), del Decreto andaluz 75/1989, de 4 de abril , por el que se regula la concesión de emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia. A su vez, ese artículo 9, en el texto y redacción vigentes al tiempo en que se dictó el acuerdo recurrido (es decir, el que resultaba de la modificación operada en la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo ), negaba lafacultad de contratar con la Administración a las personas jurídicas cuyos administradores estuvieran incursos en alguno de los supuestos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (número 6 de dicho artículo 9 ).
Por lo tanto, poniendo en relación ambos preceptos e interpretándolos como es debido, resulta clara la prohibición de que una persona jurídica pueda ser titular de una concesión de un servicio público de radiodifusión sonora si sus administradores, o alguno o algunos de ellos, están incursos en alguno de los supuestos de incompatibilidad previstos en la Ley que acaba de ser citada. Ha de rechazarse, por no ajustada al espíritu y finalidad de la norma, la interpretación sostenida por las partes recurridas, según la cual aquel número 6 del artículo 9 exige que sean la totalidad de los administradores de la persona jurídica los que se encuentren incursos en alguna causa de incompatibilidad.
Dicha Ley 53/1984 , que extiende su ámbito de aplicación, entre otros, al personal que preste servicios en Empresas en que la participación del capital, directa o indirectamente, de las Administraciones Públicas sea superior al 50 por 100 -letra h) de su artículo 2.1-; y que, como es sabido, incluye en el personal que contempla a todo él, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo (art. 2.2), y también por tanto al personal laboral [ sentencias de este Tribunal Supremo de 8 de mayo, 17 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; del Tribunal Constitucional números 178/1989 y 42/1990 ; y Disposición Transitoria Primera, letra a), párrafo tercero, de la propia Ley], identifica en su artículo 12.1, letras c) y d), como actividades privadas que, en todo caso, no puede ejercer dicho personal, las dos siguientes: letra c), "el desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas"; letra d), "la participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior".
Se trata pues de decidir, ante todo, si aquel accionista mayoritario de la mercantil que resultó adjudicataria (titular del 90% del capital social), que además era Presidente de su Consejo de Administración y Consejero Delegado (circunstancias éstas no explícitas en la sentencia recurrida pero tampoco contrarias a lo que en ella se dice, y que además se admiten en el escrito de oposición que en este recurso de casación ha presentado aquella mercantil), estaba o no incurso en esas causas de incompatibilidad, o en alguna de ellas.
La respuesta es necesariamente afirmativa, pues siendo claro uno de los términos de la relación de incompatibilidad [el referido a la actividad privada, ya que tras la adjudicación provisional hecha en el procedimiento de concesión, la situación de aquel accionista quedaba plenamente subsumida en el supuesto de hecho descrito en aquellas letras c) y d); en la primera por razón de los cargos desempeñados en la sociedad concesionaria; y en la segunda por razón de su porcentaje de participación en el capital de dicha sociedad], no lo es menos tampoco el otro de sus términos, es decir, el relativo a su inclusión entre el personal al que se extiende el ámbito de aplicación de aquella Ley 53/1984 ; así: a) prestaba servicios en el Centro Territorial de Andalucía de TVE, S.A., y por tanto en una sociedad cuyo capital es íntegramente estatal, perteneciendo en su totalidad al Ente público RTVE ( Ley 4/1980, de 10 de enero, y sus normas de cumplimiento y desarrollo contenidas en el Real Decreto 1615/1980, de 31 de julio ); b) sin que importe, por lo ya dicho, que la naturaleza jurídica de su relación de empleo fuera la propia de un funcionario, o la de un funcionario interino (calificaciones ambas que indistintamente emplea la sentencia recurrida), o la de un contratado laboral (calificación ésta que es la que resulta del informe de la empresa documentado al folio 124 de los autos); c) ni tampoco la mayor o menor dedicación temporal que pudiera exigirle la relación pactada (que en buena lógica no había de ser escasa en quien ha de preparar su diaria intervención, de media hora de duración, como Locutor-Presentador del Informativo Regional "Telesur"), ni su mayor o menor estabilidad (pues la relación, plasmada en contratos mensuales ininterrumpidos desde su inicio el 3 de julio de 1989 hasta, al menos, la fecha -19 de noviembre de 1991- en que se emite el informe obrante al folio 124 de los autos, rebasa en todo caso el ámbito de la mera participación ocasional en coloquios o programas), ni que tal relación se iniciara después de presentada la solicitud de concesión de la emisora, al ser lo relevante en este particular el que la relación existiera, como en efecto existía, al tiempo de adoptarse el acuerdo de adjudicación provisional previo a la concesión. Por fin, ha de añadirse que la apreciación de la situación de incompatibilidad de que se trata no queda subordinada a una previa estimación de que aquella actividad privada se relacione directamente con las que desarrolle la sociedad estatal TVE, S.A., ni tampoco a la de que pueda comprometer los valores de imparcialidad o independencia, o impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes o perjudicar los intereses generales; y ello, porque los términos en que se expresa, en su inicio, aquel artículo 12.1 de la Ley 53/1984 , son suficientemente expresivos de que el legislador ha entendido que en las actividades privadas que describe en las cuatro letras de que se compone se dan, sin necesidad de una singular acreditación, las razones que desde los principios de la Ley justifican la relación de incompatibilidad.Por lo tanto, y en conclusión, no podía la mercantil a cuyo favor se hizo la adjudicación provisional ser titular de la concesión de la emisora de frecuencia modulada, al hallarse comprendida en una de las circunstancias que lo impedían, cual era que uno de sus administradores, en concreto el Presidente de su Consejo de Administración y Consejero Delegado, estaba incurso en supuestos de incompatibilidad de los previstos en la Ley 53/1984 . En consecuencia, el acuerdo impugnado en el proceso y la sentencia recurrida en casación, infringieron al no entenderlo así la Disposición Adicional Sexta , número 1, letra a), de la Ley 31/1987 y los preceptos que por remisión obligaba a tomar en consideración, que lo eran en el caso enjuiciado el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado, en el texto y redacción entonces vigente, y los artículos 2.1.h), 2.2 y 12.1, c) y d), de la Ley 53/1984 .
En cambio, la situación de la esposa de aquel administrador y accionista mayoritario no determinaba la prohibición que sí se derivaba, por lo ya razonado, de la situación de él. Ello es así: a) porque nada conduce a la afirmación de que la esposa hubiera de ser tenida por o como administradora de la persona jurídica que resultó adjudicataria; y b) porque fue posteriormente, con la entrada en vigor de la Ley 9/1991, de 22 de marzo, cuando al dar nueva redacción al número 6 del artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado se extendió el supuesto en él previsto, alcanzando entonces relevancia, a los efectos de interés para la cuestión que aquí se analiza, la situación de incompatibilidad en que pudieran estar incursos los cónyuges de tales administradores.
Debe por fin rechazarse el tercero y último de los motivos en que se funda el recurso de casación; de un lado, porque la desatención a la circunstancia prohibitiva que en efecto concurría, o su errónea apreciación, no comporta que en la actuación administrativa se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; y de otro, porque la remisión que hace la letra a) del número 1 de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/1987 lo es a las circunstancias enumeradas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado y no a la sanción de nulidad de pleno derecho dispuesta en su último párrafo. Es pues la sanción de anulabilidad la que, por aplicación de las reglas generales contenidas entonces en los artículos 47 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo , ha de predicarse del acuerdo impugnado.
De conformidad con la Disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y en aplicación por tanto de lo que disponían los artículos 102.2 y 131.1 de la anterior ley Jurisdiccional , procede no hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte, en cuanto a las de este recurso, satisfacer las suyas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que en relación con el recurso de casación número 541 de 1992, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación de la mercantil "Radio Indalo Levante, S.L." contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en el recurso número 715 de 1990, debemos:
Estimar como estimamos dicho recurso de casación, casando en consecuencia la sentencia recurrida.
Estimar como estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil "Radio Indalo Levante, S.L." contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía con fecha 1 de agosto de 1989; acuerdo que declaramos disconforme a Derecho en el particular en que adjudicó provisionalmente a la mercantil "Radiotona, S.A." una emisora de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en la localidad de Mojácar, Almería; anulándolo por tanto, como lo anulamos, en ese particular. Y
No hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en al publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala, Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, a Secretario, certifico.
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