STS, 3 de Noviembre de 1999

"Ibérica de Inspecciones, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo nº 123/89 contra la Orden de 29 de noviembre de 1988 dictada por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León que confirmó la de fecha 27 de septiembre anterior, sobre explotación del servicio público de inspección técnica de vehículos. En su escrito de demanda, de 28 de diciembre de 1989, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, estimando este recurso, revoque, anule y deje sin efecto, por no ajustarse a derecho, la Orden dictada por la Junta de Castilla y León (Consejería de Economía y Hacienda) de 29 de Noviembre de 1.988, por virtud de la cual se adjudicaba la explotación del servicio público de inspección técnica de vehículos a la sociedad 'Inspección Técnica de Vehículos Leonesa, S.A.' (ITEVELESA), y por ende deje sin efecto la referida adjudicación de la explotación del servicio público a la Sociedad indicada". Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contestó a la demanda el 31 de enero de 1990 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime aquélla, declarando ser conformes a derecho las Órdenes de 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1988, ambas de la Consejería de Economía y Hacienda, con imposición de las costas a la parte actora".

La compañía mercantil "Inspección Técnica de Vehículos Leonesa, S.A." (ITEVELESA) contestó igualmente a la demanda con los hechos y fundamentos de Derecho que consideró aplicables y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se desestimen totalmente las pretensiones de la demanda, declarando conformes al Ordenamiento Jurídico las Órdenes de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León de 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1.988, con imposición de costas a la parte demandante". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por lasrepresentaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid dictó sentencia con fecha 29 de enero de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin hacer especial condena en las costas del mismo".

Contra dicha sentencia se interpuso por la representación procesal de "Ibérica de Inspecciones, S.A." el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala con el nº 3719/92, solicitando en su escrito de alegaciones su estimación y la revocación de las Órdenes recurridas.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León solicitó en su escrito de alegaciones la confirmación de la sentencia impugnada.

La sociedad "Inspección Técnica de Vehículos Leonesa, S.A." pidió igualmente en su escrito de alegaciones la confirmación de la sentencia recurrida.

Por Providencia de 2 de julio de 1999 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 21 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 29 de enero de 1992, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 123/89. En él la compañía "Ibérica de Inspecciones, S.A.", hoy apelante, impugnaba las Ordenes la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León de fecha 27 de septiembre y 29 de noviembre de 1988 (esta última confirmatoria, en alzada, de la precedente) que, al resolver el concurso convocado al efecto, adjudicaron la explotación del servicio público de inspección técnica de vehículos a la compañía "Inspección Técnica de Vehículos Leonesa, S.A." (ITEVELESA), compareciente hoy como apelada.

El recurso de apelación se basa en tres alegaciones sucesivas:

1. La Mesa de contratación incurrió en un vicio de nulidad absoluta, de pleno derecho, al haberse reunido dos veces (los días 19 y 22 de agosto de 1988) para calificar la documentación presentada y llevar a cabo la apertura de las proposiciones económicas, respectivamente. Ello supone, según la apelante, "una clara infracción del ordenamiento jurídico que queda incluida en el apartado c) del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que existe omisión de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado y artículo 116 de su Reglamento".

2. La proposición de ITEVELESA no debió ser admitida "toda vez que apartándose de las bases del

   concurso, oferta a la Junta unos cánones anuales superiores a los previstos en la resolución de 13 de julio

   de 1988".

3. La proposición económica de ITEVELESA debió rechazarse por temeraria, pues ofrecía inversiones en terrenos y maquinaria que doblaban la superficie o la cuantía, respectivamente, señaladas como mínimas en el pliego de prescripciones. La temeridad se habría demostrado a posteriori, en su opinión, mediante una certificación expedida por la Junta de Castilla y León y mediante la prueba pericial practicada en la primera instancia.

Estas alegaciones ya habían sido expuestas ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, cuya sentencia las analizó y rechazó fundadamente, sin que el escrito en que la apelante basa ahora su recurso contenga, en realidad, sino la expresión de su desacuerdo con aquélla. Así, en cuanto al primer motivo de apelación, la compañía recurrente se limita a manifestar que "no compartimos el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el tercero de los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida al interpretar que la doble reunión de la mesa de contratación sería a lo sumo un vicio de procedimiento con encaje en el apartado 2 del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo".

Tales afirmaciones no son suficientes para fundar un recurso de apelación contra una sentencia que, en este punto, ha explicado de modo expreso por qué el defecto formal imputado (la doble reunión de la Mesa de Contratación) no podía, en ningún caso, dar lugar a una declaración de nulidad absoluta. Decía, en efecto, la sentencia que aquella supuestas infracciones "[...] no pueden ser subsumidasen el apartado c) del art. 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo que se refiere a la omisión absoluta o total del procedimiento administrativo establecido o de algún trámite esencial que desvirtúe por completo éste, es decir, que a lo que se está refiriendo el Legislador en este precepto es a la falta de actos de trámite que permitan cumplir la finalidad institucional del procedimiento, no a que en la formalización o cumplimiento de uno de esos actos de trámite se infrinja un precepto jurídico, supuesto regulado en el art. 48 de la misma Ley. Pero es más, los defectos procedimentales denunciados no tienen ni siquiera ese efecto invalidante, ya que la doble reunión de la Mesa de Contratación alegada -aparte de no suponer la infracción directa de un precepto concreto- sería a lo sumo un vicio de procedimiento con encaje en el apartado 2 del art. 48, por lo que al no haberse demostrado una situación de indefensión para la actora carece del efecto pretendido". Tesis que debemos refrendar pues no se aprecia de qué modo una actuación como la descrita -en caso de que fuera irregular- puede considerarse constitutiva de la más grave infracción de orden formal, cuando forma parte precisamente de un largo y complejo procedimiento administrativo para garantizar la adecuada adjudicación del contrato,

Análogas consideraciones hay que hacer respecto a la segunda de las alegaciones en que se apoya la apelación. Frente al razonamiento explícito de la sentencia a este respecto ("la segunda alegación contradice en sí misma lo dispuesto en el último párrafo del art. 36 de la Ley de Contratos del Estado y el 116 del Reglamento en su redacción dada por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo"), la apelante vuelve a insistir en que su competidora se apartó de las bases del concurso al ofrecer unos cánones anuales superiores a los mínimos previstos en la convocatoria del concurso, por lo que su proposición "nunca debió ser admitida". Añade, sin justificar el porqué de tal aseveración, que "en el presente caso se establecen dichos mínimos [por las bases del concurso] sin posibilidad de modificación alguna".

El rechazo de este motivo de apelación es obligado. En primer lugar, tendría poco sentido que las bases del concurso calificasen como "mínimos" a unos cánones que resulten ser invariables: se trataría no ya de cánones mínimos sino de cánones fijos e inamovibles. Si el pliego de cláusulas de explotación establecía que el concesionario debía satisfacer a la Administración un canon anual cuya cuantía mínima precisaba, es claro que permitía a los licitadores ofrecer una mejora de esta componente del concurso. En segundo lugar, tal como recordaba la sentencia apelada, los artículos por ella citados permiten en todo caso que quienes acuden a un concurso propongan, en sus ofertas, las modificaciones que estimen convenientes para la mejor realización del objeto del contrato. Estas mismas consideraciones son también aplicables a otros extremos del escrito de apelación que ponen de relieve cómo la inversión prevista en algunos capítulos de la oferta de ITEVELESA (terrenos y maquinaria) era superior a la estimada en el Anteproyecto de explotación elaborado por la Junta de Castilla y León. No se puede aceptar que este hecho, por sí mismo, "quebrante el principio de buena fe que rige en toda contratación, tanto pública como privada [...] y por tanto derive en la anulabilidad del acto preparatorio o del acto de adjudicación", cuando las normas reguladoras de los contratos de las administraciones públicas permitían, en principio, a los licitadores de un concurso proponer mejoras sobre las condiciones fijadas en el pliego de cláusulas.

En lo que se refiere al objeto del tercer motivo de apelación, desarrollado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto del escrito correspondiente, también el razonamiento y la conclusión de la sentencia deben reputarse acertados, La Sala de instancia rechazó la argumentación de la recurrente en estos términos:

"El último de los motivos de nulidad invocados en la demanda lo es al amparo del art. 44,a) del Reglamento General de Contratación del Estado y en base a la afirmación de que se ha vulnerado el principio de la buena fe por la adjudicataria al haber formulado una propuesta falseada en su datos e inviable desde el punto de vista económico. En principio no había nada que objetar a este planteamiento si esta premisa hubiese encontrado el refrendo probatorio exigible, pero ocurre que la prueba pericial practicada en este proceso arroja unos resultados bien diferentes a las afirmaciones de la demandante ya que en cuanto a costes e inversiones el perito informante admite como aceptables los que permiten un cálculo más o menos aproximado, expresando su reserva en los demás, y sobre la viabilidad de la propuesta llega a afirmar que si los datos de la Junta de Castilla y León son correctos 'el estudio de ITEVELESA sería plausible'. Es cierto que pone de manifiesto la relatividad de algunas de las bases de cálculo, pero si tenemos en cuenta que lo que aquí estamos ponderando es si una propuesta que ha sido aceptada merece a priori un juicio claro de inviabilidad -que es lo que determinaría una infracción al principio de la buena fe- tras la lectura del informe pericial aludido hay que concluir rechazando la tesis de la actora, pues en esta clase de actuaciones hay que conceder un margen a la previsión de los empresarios licitadores, siempre que ésta se asiente sobre datos de razonabilidad aceptable".

Frente a este razonamiento final y frente al análisis de la prueba pericial que realiza lasentencia, la apelante opone, respectivamente, que "la mínima duda o razonable existencia de un posible incumplimiento del contrato es suficiente para que la Administración deniegue la adjudicación de dicho servicio, y que existen en aquélla extremos "no tomados en consideración ni debidamente estimados por la sentencia", que serían los siguientes:

1. Una certificación expedida por la Junta de Castilla y León, Consejería de Economía y Hacienda, acreditativa de que en el año 1.989 las inspecciones realizadas por ITEVELESA fueron inferiores a las previstas en su "proposición económica".

2. El coste medio por metro cuadrado del informe de ITEVELESA es de 5.000. pesetas y el que resulta realmente después de examinada la documentación por el Perito es de 1.974 pesetas por metro cuadrado, existiendo por tanto una importante desviación en términos relativos.

3. En el apartado de gastos financieros advierte el Perito que el interés de los créditos utilizados como financiación externa por ITEVELESA es inferior al existente en el mercado.

4. En el apartado de inspecciones previstas y como conclusión final establece el Perito que "es dudoso predecir si en el futuro las inspecciones realizadas serán las que necesita ITEVELESA para alcanzar el umbral de inspecciones necesarias para su viabilidad".

La tesis de la empresa apelante sobre la inviabilidad de aceptar proposiciones cuando haya la "mínima duda" de su inviabilidad, sobre requerir un grado de certeza absoluta y ausencia plena de riesgo, ausentes por lo común de la vida económica, no se compadece con las prescripciones normativas vigentes para los contratos de las administraciones públicas. Dichas normas permiten rechazar las proposiciones de los licitadores cuando el órgano de contratación tenga fundamentos suficientes para considerar que no podrán ser cumplidas, por contener bajas desproporcionadas o temerarias, apreciados estos caracteres según criterios objetivos. En el caso de autos, ni los informes (técnico y financiero) evacuados en el procedimiento administrativo ni el pericial emitido a instancias de la parte recurrente permitían mantener aquella sospecha fundada, por lo que ninguna razón había para calificar de temeraria a la oferta de ITEVELESA. Hemos de añadir, además, que la imputación que, en este sentido, hace aquella parte no llega a cuantificar porcentajes concretos que permitieran cifrar la "temeridad", globalmente considerada, sino que se basa en apreciaciones discutibles sobre algunos componentes específicos de la oferta de su competidora y, particularmente, sobre el futuro cumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria.

Finalmente, en cuanto a la valoración de la certificación oficial y de la prueba practicada a este respecto, la lectura que de ellas hace la parte apelante es incompleta, de modo que, al seleccionar determinados extremos del informe y silenciar otros, sin los cuales aquéllos adquieren un significado distinto del que su autor les da, la conclusión final que extrae resulta viciada. Y así,

1. en cuanto a la certificación expedida por la Consejería de Economía y Hacienda sobre las inspecciones de vehículos realizadas por ITEVELESA en 1989, la apelante omite reflejar que, según dicho documento, "el contrato con ITEVELESA fue firmado el 6 de junio de 1989 y las Estaciones de Valladolid, León y Béjar deben estar construidas en el plazo de un año, es decir, para el 6 de junio de 1990", habiéndose autorizado provisionalmente para 1989 el funcionamiento de estaciones en algunas zonas concesionales. No cabe, pues, emplear como referencia un año en que todavía no se había producido la plena implantación de las estaciones de inspección.

2. En cuanto al valor del suelo, la apelante omite también reflejar que, si el precio por metro cuadrado era, según la proposición de su competidora, inferior al que resultó después de las escrituras de compraventa otorgadas, el perito expresa que "la inversión total en terrenos por un importe neto de 155 790 982 pesetas es similar en términos absolutos a la inversión en 160 000 000 prevista por ITEVELESA" . Se invirtió, pues, por este concepto, la cantidad que figuraba en la proposición.

3. En cuanto al coste de los gastos financieros, la discrepancia advertida por el perito se limita a calcular el interés de los créditos utilizados como financiación externa por ITEVELESA según los precios del "mercado actual" que oscilan en torno al 16 o 18%" mientras que en la oferta se calculaban al 14%, diferencia no demasiado significativa.

4. En cuanto a la incertidumbre sobre las inspecciones, es cierto que el informe pericial afirma que no se sabe si las inspecciones realizadas serán las que necesita ITEVELESA para alcanzar el umbral de viabilidad, pero también lo es que dicha conclusión se apoya en dos factores ajenos a aquella empresa, que afectarían igualmente a las previsiones de su competidora: el perito sostiene que es difícil predecir "el gradode cumplimiento de los vehículos que tengan la obligación de pasar inspecciones" y que los cálculos iniciales de la Junta para repartir por provincias el parque, automovilístico, a efectos de su inspección técnica, son discutibles y aleatorios, habida cuenta de la libertad de elección y el "errático comportamiento" del usuario.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, sin que apreciemos temeridad o mala fe, a los efectos de la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español