STS, 30 de Abril de 1999
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| Número de Recurso | 7800/1991 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso contencioso-administrativo nº 1.070/1988, ha sido interpuesta apelación por D. Jorge ,
D. Luis Alberto , D. Enrique , D. Víctor , D. Aurelio , D. Miguel , D. Juan Enrique , D. Ildefonso , D. Luis María
, D. Esteban , D. Jose Luis y Dª Carolina , representados por el procurador don Luciano Rosch Nadal, con la asistencia de letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede den Sevilla, con fecha 3 de enero de 1.991, sobre creación de entidad local de ámbito inferior a municipio; habiendo comparecido como parte apelada la Junta de Andalucía, representada y dirigida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.
El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, mediante acuerdo de 25 de noviembre de 1.987, aprobó la constitución de la entidad territorial inferior al municipio, denominada "THARSIS", dentro del término del municipio de Alosno. Interpuesto recurso de reposición por D. Jorge , D. Luis Alberto , D. Enrique , D. Víctor , D. Aurelio y D. Miguel , concejales del Grupo Independiente del Ayuntamiento de Alosno, fue desestimado por resolución de 19 de julio de 1.988
Contra la anterior resolución se interpuso por dichos señores recurso contenciosoadministrativo que fue tramitado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, y en el que recayó sentencia de fecha 3 de enero de 1.991 cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que desestimando la demanda formulada por el Sr. Jorge y otros contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 25 de noviembre de 1.987 y contra la resolución expresa y extemporánea del recurso de reposición del citado consejo, en 19 de julio de 1.988, que aprobaban la constitución de Tharsis (Huelva) como entidad local menor, debemos declarar y declaramos la validez de dichos acuerdos por ser ajustados a derecho. Sin costas."
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación nº
7.800/1991, en el que las partes se han instruido de lo actuado y presentado los correspondientes escritos de alegaciones; habiéndose señalado para la votación y fallo el día 22 de abril de 1.999, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
Es objeto de esta apelación la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que desestimó el recurso formulado por diversos Concejales del Grupo Independiente del Ayuntamiento de Alosno, contra acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, en virtud del cual se aprobó la constitución de la entidad local de ámbito inferior al municipio, denominada THARSIS, dentro del término municipal de Alosno(Huelva).
Debe resolverse, previamente, si en la primera instancia se ha producido la nulidad de actuaciones que invocan los apelantes, como consecuencia de no haberse practicado la prueba propuesta y admitida por la Sala "a quo", consistente, según el escrito de petición (folio 39), "en que se requiera al Alcalde de Alosno para que por el órgano competente se certifique sobre la fecha y el contenido del acuerdo municipal ordenando la información pública sobre el escrito de petición de segregación de Tharsis". Tal prueba iba dirigida a demostrar que se había incumplido en el procedimiento este trámite, exigido por el artículo 24.1.b de la Ley de Régimen Local (texto refundido de 1.955) y el 43.2.b del Reglamento de Demarcación y Población Territorial de 17 de mayo de 1.952.
Aunque, en efecto, tal prueba se acordó por la Sala y en el auto resolutorio del recurso de súplica interpuesto contra la providencia en que se declaraba concluso el período de prueba, se dejó abierta la posibilidad de acordarla para mejor proveer, lo cierto es que no se ejercitó dicha potestad, pues se entendió en la sentencia (fundamento jurídico décimo tercero "in fine") que el cumplimiento del requisito previsto en los aludidos preceptos estaba acreditado por dos datos: el acuerdo del Ayuntamiento de 24 de febrero de
1.985 (folio 173 del expediente), en el que se ordena se lleve a cabo dicha información, y el certificado del Secretario del Ayuntamiento (folio 177 del expediente), en el que se hace constar que se fijaron copias del escrito de petición "en las puertas de la Casa Consistorial, del Juzgado correspondiente y de las Iglesias Parroquiales comprendidas dentro del núcleo. Y no se han presentado reclamaciones".
Es facultad del Tribunal admitir la prueba propuesta, así como valorar los elementos probatorios con los que cuenta en el momento de dictar sentencia; por ello no puede hablarse de nulidad de actuaciones por no acordar una diligencia para mejor proveer, con el fin de practicar una prueba que no pudo llevarse a cabo dentro del término previsto al efecto, si al dictar sentencia estima que tiene datos suficientes para enjuiciar el hecho que se somete a su consideración.
Salvada, por tanto, la pretendida nulidad, esta Sala llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida y entiende suficientemente probado el cumplimiento del requisito de la información pública, sin que el hecho de que no haya habido reclamaciones sea demostrativo, pese a lo dicho por los apelantes, de que no se llevara a cabo.
Entrando en el fondo del asunto, la sentencia, cuyos fundamentos se aceptan en lo sustancial, debe confirmarse, rechazándose las alegaciones de los recurrentes por las siguientes consideraciones:
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En cuanto a la falta del dictamen del Consejo de Estado, no es exigido por el artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1.955, ni por el artículo 43 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales de 17 de mayo de 1.952, que sólo lo establece para los supuestos del artículo 42 b (núcleos urbanos de nueva creación) y d (fincas adquiridas por el Instituto Nacional de Colonización que no reúnan los requisitos exigidos para constituir municipio). En virtud del principio "inclusius unius, exclusius alterios", debe rechazarse el argumento invocado por la parte apelante de que si se prevé para la modificación y conservación, también debe exigirse para la constitución, pues si así fuera la norma lo hubiera dicho expresamente. Cabe añadir, como elemento interpretativo "ex post", que ni el artículo 42.1 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, ni en el 42 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1.690/1986, de 11 de julio, lo exigen.
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En relación con el "quorum" exigido, hay que tener en cuenta que la normativa aplicable no es la contenida en la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, ni en el Reglamento de Población y Demarcación de 1.986 -cuya Disposición Transitoria sólo aplica sus preceptos a la alteración de términos municipales, excluyendo otros procedimientos-; pues se trata de expediente iniciado durante la vigencia de la legislación anterior a petición de los vecinos, en el que incluso el acuerdo del Ayuntamiento que lo abre es de 25 de febrero de 1.985 (folio 173 del expediente), por lo que la mayoría requerida es la absoluta, según el artículo 44.4 del Reglamento de 1.952, mayoría que se cumple, según consta en el certificado de la sesión del Pleno de 15 de mayo de 1.985 (folio 176 del expediente).
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A la misma conclusión hay que llegar con respecto a la falta de informe del Secretario del Ayuntamiento, que no es requerido en la normativa antes citada, sin que sea aplicable al caso presente lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, ni en el Real Decreto 2.513/1982, de 24 de julio, por la doble circunstancia de no encontrase el acuerdo, sobre creación de entidad local menor, en lossupuestos contemplados en el artículo 3º de aquella Ley y no ser el mismo constitutivo de la entidad, sino de trámite e informe de las alegaciones formuladas, ya que la decisión definitiva corresponde a la Comunidad Autónoma.
No se dan circunstancias del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 a los efectos de una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que DEBEMOS DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge , D. Luis Alberto , D. Enrique , D. Víctor , D. Aurelio , D. Miguel , D. Juan Enrique , D. Ildefonso , D. Luis María , D. Esteban , D. Jose Luis y Dª Carolina , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 3 de enero de 1.991, recaída en el recurso nº 1.070/1988; debemos confirmar dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.
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