STS, 22 de Octubre de 1997
| Ponente | JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS |
| Número de Recurso | 1992/1993 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 1992/1993 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 1993, sin que se haya personado ni formulado escrito de interposición la parte recurrida.
La sentencia dictada con fecha 21 de enero de 1993 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contiene la siguiente parte dispositiva: "Fallamos que rechazando la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid D. Luis Ernesto Hidalgo Armijo, actuando en representación y defensa de D. Carlos Miguel , de nacionalidad peruana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 22 de abril de 1991, por la que se decidió no dar trámite, ordenando su archivo, a la solicitud de exención de visado de residencia deducida por aquél, debemos anular y anulamos el referido acto administrativo por no ser ajustado a Derecho y en su lugar declaramos su derecho a obtener la exención de visado solicitada, desestimando la demanda en el resto de sus pedimentos. Ello, sin hacer expresa condena sobre las costas en la tramitación de este juicio".
En la descripción de los hechos que se efectúa en la sentencia impugnada se hace constar, en extracto, los siguientes:
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Ante la Delegación del Gobierno de Madrid, el 9 de junio de 1989, D. Carlos Miguel solicitó exención de visado para trabajo y residencia en España, alegando vivir con una hermana que trabajaba en la Embajada del Uruguay, solicitud que le fue denegada por Acuerdo de 8 de agosto de 1989.
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El 30 de agosto de 1989 utiliza nuevamente un escrito solicitando la exención de visado y alegando encontrarse unido a su hermana, que depende de ella para proseguir los estudios, ya que en su país de origen es casi imposible el aspirar a dicha pretensión, siendo desestimado el recurso por Resolución de 4 de diciembre de 1989.
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En fecha 23 de febrero de 1990 presentó nuevo escrito ante la Delegación del Gobierno, alegando que la resolución precedente de 4 de diciembre de 1989 le había denegado por segunda vez la solicitud de exención como estudiante y adjuntaba el certificado de estudios de la Academia Colón, comunicándole la Delegación del Gobierno el 21 de marzo de 1990 que lo procedente era interponer recurso contencioso-administrativo.
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En fecha 17 de julio de 1990 formula nueva solicitud de exención, alegando que se ha matriculado
en el Instituto Politécnico de Formación Profesional "Parque Aluche" y que vive con la hermana en piso desu propiedad, donde habita con un hermano menor denominado Luis Antonio , siendo una familia unida e integrada en la sociedad española, donde la hermana mayor es nacional por naturalización y el hermano menor tiene la residencia legal en España, por lo que alega como finalidad el mantenimiento de la unidad familiar y por Acuerdo de 20 de julio de 1990, la Delegación del Gobierno de Madrid se niega a tramitar la nueva solicitud de exención, ordenando su archivo.
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El 28 de febrero de 1991 solicita nueva exención de visado, alegando que vive con su hermana y además, que ha actuado y conseguido un trabajo dentro de la especialidad de cocina sudamericana, platos típicos peruanos, trabajando para la empresa "Latigazo S.L.", considerando que el supuesto está comprendido dentro de las circunstancias especiales a que hace referencia el artículo 18 de la Ley 7/85, al ser de origen iberoamericano y encontrarse ligado con el empresario por una circunstancia de familiaridad en primer grado, viviendo con su hermana. Dicha solicitud es resuelta en Acuerdo de 22 de abril de 1991de la Delegación del Gobierno de Madrid, que es denegatoria, al igual que las precedentes.
Estima la Sala en la fundamentación jurídica tercera de la sentencia impugnada que no existe la menor duda que la situación del recurrente es una situación de buena fe, según se infiere del análisis de las circunstancias personales y datos acreditados en el expediente y debe ser calificada como excepcional, dado que se trata de convivir con su hermana mayor, de nacionalidad española, a cuyas expensas vive y con un hermano menor de edad, que es residente legal en España como estudiante, intentando así un reagrupamiento familiar que en nada se diferencia a los supuestos análogos estimados por la Administración del Estado, por lo que procede la estimación del recurso.
El recurso de casación lo interpone la Abogacía del Estado, alegando dos motivos:
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) La vulneración del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, en relación con la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Extranjería 7/85 de 1 de julio, artículo 7 del Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo y los artículos 5.4 y 22.3 de dicho Real Decreto.
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) Por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la normativa aplicada a la exención de visado, invocando la doctrina contenida en las sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal, Sección Cuarta, de 30 de septiembre de 1992 (recurso de apelación 3957/90), 9 de marzo de 1993 (recurso de apelación 10334/90) y 25 de enero de 1993 (recurso de apelación nº 9729/1990).
El primero de los motivos de casación en que se basa la Abogacía del Estado consiste en señalar que en el caso examinado, se han vulnerado los artículos 12 de la Ley Orgánica 7/85, 7 del Real Decreto 1119/86, así como los artículos 5.4 y 22.3 de dicha disposición, señalándose al respecto que conforme al artículo 12, todo extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto del correspondiente pasaporte o título de viaje y visado, salvo que se disponga otra cosa en las leyes internas o en los Tratados Internacionales, estableciéndose en el punto 3 de dicho artículo que será expedido dicho título por los representantes diplomáticos y Oficinas Consulares de España y que para la concesión del visado se atenderá al interés del Estado español y de sus nacionales, en los términos previstos reglamentariamente.
Por su parte, el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería regula la materia de expedición de visados en los artículos 5 a 10, considerándose infringidos, a juicio de dicha parte, el apartado 4 del artículo 5 y el apartado 3 del artículo 22, señalándose que, en todo caso, de conformidad con los criterios que contiene dicha disposición reglamentaria, los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deben ir provistos del correspondiente visado, recogiéndose una serie de supuestos en los que no es necesaria la exigencia del visado, cuando se trata de estancias no superiores a tres meses o a supuestos de extranjeros que deseen entrar en España, siempre que sean titulares de permiso de residencia en vigor o hayan residido en España durante los doce meses precedentes o se trate de residencia no continuada durante veinticuatro meses durante los tres años anteriores, circunstancias que no concurren en el peticionario, puesto que sólo el apartado 4 del artículo 5 prevé la posibilidad de que las autoridades gubernativas eximan a un extranjero de la obligación de visado, si existiesen razones excepcionales que justifiquen tal dispensa.
En la sentencia recurrida se hace un estudio de las circunstancias concurrentes y después de analizarse la legislación de aplicación, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, especialmente el artículo 12 y los artículos 5 al 10 del Reglamento dedesarrollo y ejecución de dicha ley, se llega a la consideración de que es precisamente la permanencia en territorio español sin el preceptivo visado y sin que concurra ninguna de las circunstancias descritas en la Ley y el Reglamento, lo que exceptúa la obligación del mismo y lleva a los recurrentes, en el caso examinado, a solicitar de la autoridad gubernativa la exoneración de dicha obligación.
Después de analizarse en dicha sentencia las circunstancias excepcionales que condicionan la exención, se llega a la conclusión que lo que persigue el texto legal es potenciar el reagrupamiento familiar, declarando la situación del recurrente basada en la buena fe y trata de convivir con su hermana mayor, de nacionalidad española y a cuyas expensas vive y con su hermano menor, residente legal en España como estudiante, intentando un reagrupamiento familiar, lo que conduce a la estimación, en este punto, del recurso interpuesto.
En el caso examinado, no aparece constatada la vulneración de los preceptos de la Ley Orgánica citados como infringidos, en la medida en que el artículo 12 regula la situación del extranjero que pretenda entrar en España, el artículo 12 en su apartado 3, concretamente en el párrafo 2º, en el inciso final de la Ley de Extranjería, se está refiriendo al caso de que se trate de extranjeros que solicitan el visado ante las representaciones diplomáticas consulares españolas en su país de origen, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (así la sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta de 1 de octubre de 1992 y la posterior sentencia de 14 de noviembre de 1992, de la Sección Sexta de la Sala Tercera de este Tribunal) y en todo caso, dicho precepto ha de cohonestarse con la previsión contenida en el párrafo cuarto del mismo, que prevé la posibilidad de que el Ministerio de Interior pueda autorizar la entrada, tránsito o permanencia en territorio español a extranjeros con documentación defectuosa, incluso sin ella, o que no hubieran entrado por los puestos habilitados, siempre que medie causa suficiente.
Este precepto guarda conexión, igualmente, con el artículo 5, apartado 4 del Real Decreto de desarrollo de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando prevé que las autoridades gubernativas puedan eximir a un extranjero de la obligación de visado si existen razones excepcionales que justifiquen tal dispensa y esta excepcionalidad aparece, a juicio de la Sala de Instancia.
A este respecto, es de significar con carácter prioritario que la Constitución no duda en el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, conforme a la naturaleza de las cosas, pero hay que tener en cuenta que no hay una discrecionalidad absoluta en la utilización de los referidos conceptos que pueda ser confundida con la arbitrariedad, sino que, por el contrario, estamos ante un margen de discrecionalidad que, en el caso examinado, ha valorado la Sala de instancia a la hora de concretar el alcance de los informes que constan en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, inicialmente denegatorio de la concesión de la exención de visado y, posteriormente, estimado por la sentencia recurrida, de forma que la técnica jurídica de concreción de esos conceptos jurídicos indeterminados hace posible, por la revisión judicial, mantener su alcance y contenido.
A mayor abundamiento, respecto de este motivo, son de tener en cuenta las circunstancias que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/85 y el Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo, determinan la situación de un extranjero en España en la forma que ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (así en sentencias de 2 de noviembre de 1990 y 14 de noviembre de 1992, pudiéndose diferenciar: a) La del que desee entrar en España, que deberá obtener un visado en la Oficina Consular pertinente y en alguna de las modalidades de residencia, tránsito limitado, ordinario y de cortesía, establecidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1119/86, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley Orgánica 7/1985, b) La del súbdito extranjero que en posesión de visado para entrar y permanecer en España hasta una estancia no superior a 90 días, desee continuar la misma, en cuyo caso, antes de expirar tal plazo, deberá solicitar prórroga de estancia o permiso de residencia de la Delegación del Gobierno y las sucesivas prórrogas (artículo 6.7 del Real Decreto 1119/1986).
En este caso concurre la excepcionalidad a la que expresamente se refiere el artículo 5.4 del Real Decreto aludido, sin que tampoco se haya quebrantado el artículo 22, apartado 3, que recoge la posibilidad de que la autoridad competente pueda eximir al solicitante de la presentación de alguno de los documentos señalados en las letras b), c) y d) del punto anterior, cuando existan razones excepcionales que justifican la dispensa, lo que permite rechazar el primer motivo del recurso interpuesto.
El segundo de los motivos de casación en que se basa el Abogado del Estado consiste en señalar que en el caso examinado, se vulnera la doctrina jurisprudencial contenida sobre exención de visados en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, de 30 de septiembre de 1992 (recurso de apelación 3957/90), 9 de marzo de 1993 (recurso de apelación 10334/1990) y 25 de enero de 1993 (recurso de apelación 9729/1990), lo que permite constatar, en principio, la ausencia de lanecesaria especificidad, al no encontrarnos ante supuestos idénticos, de los que quepa inferir la vulneración de la doctrina jurisprudencial invocada.
Así, el análisis de la referida jurisprudencia invocada no determina ni constata la vulneración de la doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala, pues, en primer lugar, en la sentencia de 30 de septiembre de 1992 se alude a que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Extranjería, no reconoce a los extranjeros un derecho subjetivo a la obtención del visado, lo cual se subordina a la apreciación que haga la Administración Pública del interés del Estado y de sus nacionales y por no otorgar la Ley un derecho subjetivo, se remite al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cada caso y cada momento concreto, en la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español y sus nacionales, juicio de ponderación efectuado correctamente por la sentencia recurrida.
En la posterior sentencia de 25 de enero de 1993, se transcribe en el fundamento jurídico único la normativa aplicable, recogida en los artículos 22.3 y 5.4 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 1119/86, que establece la necesidad de visado para la entrada y residencia en España y que sólo puede ser objeto de exención por autoridad gubernativa cuando existan razones excepcionales que justifiquen tal dispensa, criterio que ya sostuvo el Abogado del Estado en el precedente motivo del recurso de casación, al entender infringidos los referidos preceptos, sin que en modo alguno se constate vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal.
Finalmente, la referencia que se contiene a la sentencia de 9 de marzo de 1993, insiste en el alcance del texto reglamentario contenido en el artículo 5.4 del Reglamento de Extranjería, al prever que las autoridades gubernativas eximan de la obligación de visado si existen razones excepcionales a efectos de entrada y permanencia por tiempo no superior a noventa días, circunstancias, en suma, que en modo alguno, determinan, como en los casos precedentes, la vulneración de la doctrina jurisprudencial invocada por este Tribunal, que no se ha visto quebrantada por los criterios señalados en la sentencia impugnada, lo que determina la desestimación del segundo motivo de casación.
Finalmente, en el caso que estamos examinando no se ha articulado un motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones fácticas estimatorias, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 1.012/92, fundamento jurídico tercero; 27 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 395/1993, fundamento jurídico primero; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 2240/1992, fundamento jurídico segundo; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 209/1992, fundamento jurídico tercero; 18 de junio de 1994, dictada en el recurso de casación nº 281/1992, fundamento jurídico octavo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1740/1992, fundamento jurídico segundo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1619/1992, fundamento jurídico noveno y 25 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1538/1992 "la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras de una concreta y determinada prueba".
Los razonamientos precedentes son determinantes del fallo desestimatorio del recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado, con imposición de costas a la parte por imperativo del artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
No haber lugar al recurso de casación nº 1992/93 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada con fecha 21 de enero de 1993 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo nº 814/91 promovido por D. Carlos Miguel contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de abril de 1991, por la que se decidió no dar trámite, ordenando su archivo a la solicitud de exención de visado de residencia, anulando y dejando sin efecto dicha resolución y declarando el derecho del recurrente a la obtención de la exención de visado solicitada, sentencia que queda firme y por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída ypublicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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