STS, 23 de Octubre de 1998

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Primero.-Desestimar el recurso contencioso administrativo deducido por ser ajustadas a derecho las resoluciones combatidas. Segundo.- No hacer ningun pronunciamiento acerca de las costas causadas."

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Don Juan Pablo y el Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, presentaron escritos ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada por dicha Sala con fecha 30 de septiembre de l994 . Por providencia de fecha ocho de octubre de l994, la mencionada Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación , admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Surpemo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, el Sr. Rodríguez Alvarez, Procurador de los Tribunales y de D. Juan Pablo se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, suplicando a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

Teniendo por interpuesto recurso de casación se admitió por esta Sala , y por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la recurrida; todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente conforme a lo previsto en el art. 102. 3 de la L.J.C.A.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día quince de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el presente recurso de casación se pretende anular la sentencia de diez de octubre de 1994 de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de justicia de Canarias con sede enLas Palmas), recaída en el recurso número 1021/93, interpuesto por don Juan Pablo contra resolución administrativa que le había denegado el permiso de residencia.

La resolución administrativa confirmada por la sentencia que aquí se impugna lleva fecha de veintitrés de julio de 1993, esta dictada por la Delegación del Gobierno en Canarias, y en ella se había denegado el permiso de residencia solicitado por el interesado (cf. folios 181-182 del expediente administrativo).

Conviene anticipar ya -porque en el expediente administrativo hay imbricados dos problemas distintos- que en el fundamento II de la resolución citada, y de la que trae causa este pleito, se hacía la siguiente advertencia:"Debe significarse que no se trata de resolver en este momento si el interesado está incurso en alguno de los supuestos que dan lugar a la expulsión (art. 26.l de la ley 7/1985), lo cual corresponde a otro expediente y será resuelto en su momento, sino que únicamente se trata de valorar si a la vista de las circunstancias concurrentes en este caso (art. 13.2 de la L.O. 7/1985) es aconsejable o no conceder el permiso de residencia al solicitante..."

Así pues, hay dos procedimientos administrativos en los que figura como interesado el hoy recurrente en casación: uno de expulsión y otro de procedencia o no de otorgarle el permiso de residencia que tiene solicitado.

Esta Sala conoce aquí, en vía casacional, de la adecuación o no a derecho de la sentencia que confirmó la denegación de permiso de residencia acordada por la Delegación del Gobierno de Canarias, siquiera en el expediente relativo a este tema la otra cuestión aparece una y otra vez.

En cualquier caso, de lo que haya podido ocurrir con el otro expediente ninguna noticia se nos da y es tema, además, sobre el que aquí no hay que ocuparse.

Se trata, pues únicamente de ver si es conforme a derecho la sentencia del Tribunal superior que le deniega el permiso de residencia.

El recurrente invoca como primer motivo de casaciónla infracción del artículo 7 del real decreto reglamentario 111/86, de 26 de mayo, que desarrolla la ley orgánica 7/1985, de extranjería, así como el artículo 22 del mismo real decreto, y el artículo 13 de la también citada ley orgánica.

En síntesis su argumentación se basa en lo siguiente:

1. Que la Administración le había concedido permiso laboral por cuenta propia en base a que su cónyuge (doña Regina ) esta en posesión de permiso de trabajo.

2. Que no está acreditado que haya sentencia de divorcio, y ni siquiera consta la tramitación de dicha demanda, existiendo en autos un informe de la policía local de San Bartolomé de Tirajana que prueba que ambos cónyuges viven juntos.

3. Que no se ha tenido en cuenta para el reagrupamiento familiar la existencia de hijos del matrimonio.

   Basta la mera enumeración de las razones en que el recurrente trata de articular este motivo para convencerse de que lo que está planteando es una cuestión que, en principio, queda al margen del recurso de casación: el error en la apreciación de la prueba.

   Porque es lo cierto que la sala de instancia declara acreditado que se tramita demanda de divorcio al amparo del articulo 86.3 del Código civil que exige cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años como así se declara en el hecho 4 de la demanda, se confirma por convenio de separación recogido en sentencia de tal índole y se ratifica ante el grupo de documentación de la Policía nacional ( del fundamento 10º).

   Pese a todo, esta Sala de casación considera oportuno recordar-insistiendo, desde luego, en que en esta vía casacional no cabe discutir la apreciación de la prueba hecha por el juzgador, salvo supuestos excepcionalisimos que aquí no concurren: pruebas tasadas y arbitrariedad- lo siguiente:

1. Que el hoy recurrente en casación presentó en 9 de junio de 1992 solicitud de permiso para trabajar en régimen familiar (folio 2 del expediente administrativo), la cual fue informada favorablemente por la Dirección provincial del Ministerio de Trabajo "en base a que su cónyuge está en posesión de permiso detrabajo" (folio 17).

2. Al folio 33 del expediente administrativo figura un certificado expedido en papel con membrete por la Abogada doña Josefina Navarrete Hernández acreditando que en su despacho se tramita el divorcio de doña Regina respecto de su esposo don Juan Pablo , que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana, con el número 248/92. El certificado en cuestión está expedido en 30 de septiembre de 1992. A continuación, y en los cuatro folios siguientes figura la copia de la demanda de divorcio, en la que se indica que, después de varias denuncias por malos tratos, ambos cónyuges decidieron vivir en domicilios separados, y que habiendo transcurrido ya dos años desde el cese de la convivencia total, la demandante había decidido regularizar su situación a cuyo efecto presentaba la demanda de divorcio al amparo del artículo 86.3º b) del Código civil. Nadie ha probado -ni intentado siquiera- la falsedad de los hechos así documentados.

3. A los folios 146 y 147 figura sentencia del Juzgado de instrucción número 3 de San Bartolomé de Tirajana, en el que "se declara probado que el día 29 de octubre de 1989 sobre las 18 horas, se personó en el domicilio donde vive la denunciante, el denunciado don Juan Pablo y golpeando fuertemente la puerta del jardín le dijo a la denunciada:>. La sentencia le condena por una falta del artículo 581.1 del Código penal. Otras denuncias por hechos análogos dieron lugar al correspondiente juicio de faltas, que termina absolviendo al marido por falta de pruebas (cf. por ejemplo, folios 150-151). Hay también denuncias del marido contra la esposa (cf.folios 157-158).

4. Pero no es sólo esto: es que la inexistencia -e incluso imposibilidad- de convivencia está también probada por la declaración de la esposa que declara en la Comisaría que vive separada de su esposo desde el mes de noviembre de 1989 (folio 99), y también resulta evidenciada por las denuncias del esposo contra la esposa (folios 154-158).

5. Al folio 154 figura un acta de declaración del aquí recurrente en la que -y el dato es bien sintomático de la efectiva separación de hecho de los esposos- señala dos domicilios: el del matrimonio y otro segundo domicilio en los apartamentos Alce 515.

   Aunque este análisis pormenorizado que aquí se ha hecho casacional resulta innecesario, estando, como está, residenciado este recurso en sede , ha parecido conveniente hacerlo por alejar cualquier sombra de arbitrariedad en la sentencia impugnada.

   Teniendo todo esto presente, es necesario ahora recordar que, como ha hecho notar el Abogado del Estado, en un escrito de oposición, la propuesta de concesión del permiso de trabajo no condiciona ni prejuzga el otorgamiento del permiso de residencia, pues los extranjeros que deseen fijar su residencia en España para ejercer actividad lucrativa o laboral por cuenta propia o ajena, mayores de 18 años, "habrán de obtener simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministro del Interior, el permiso de trabajo cuyo otorgamiento corresponderá al Ministro de Trabajo y Seguridad Social" -art. 15.1 de la L.O.E.- y en el caso que la autoridad laboral sea favorable a la solicitud de permiso de trabajo, extenderá el permiso en el documento unificado establecido y juntamente con la documentación pertinente, lo remitirá al Gobernador Civil para la concesión si procede, del correspondiente permiso de residencia -art.53.1 y 54.1 del R.D. 1119/86 ejecutivo de la L.O.E. 7/85- denegándose el permiso de residencia si concurriera causa de expulsión del art. 26.1 de la L.O.E. 7/85 -art. 54.3 del Real Decreto 1119/86.

   Así las cosas, es evidente que no es aplicable el art. 7.2 del R.D. 1119/86 sobre reagrupación familiar, pero resulta de idéntica evidencia que el informe favorable de la Dirección Provincial de Trabajo sobre la concesión de permiso laboral por cuenta propia se basó en un hecho determinante: "en base a que su cónyuge está en posesión de permiso de trabajo" (folio 17) para trabajar, en concreto, por cuenta propia pues la esposa regenta establecimientos comerciales de venta de tejidos.Pero esta circunstancia o hecho determinante se desvanece al quedar acreditado que se tramita demanda de divorcio del art. 86.3 del Código Civil que exige cese efectivo e ininterrumpido de convivencia conyugal durante dos años, como así se declara en el hecho 4º de la demanda (folios 33 a 37) y se ratifica en declaración ante el Grupo de documentación de la Policía Nacional (folios 99 y 100).

   De esa forma, desaparecido el hecho determinante desaparece la consecuencia jurídica, relativa a la opinión favorable al otorgamiento del permiso de trabajo.

   Invoca, por último el recurrente el hecho de la existencia de hijos del matrimonio. Y a este argumento hay que oponer:

1. Que la Administración cuando resuelve una petición queda vinculada por el principio dela congruencia y el de la coherencia, lo cual implica que no puede darse un permiso de residencia que se pide por reagrupación familiar cuando consta que los esposos viven separados y hay por medio una demanda de divorcio. b) Que en la demanda se pide que se fije -una vez disuelto el matrimonio- el régimen de visitas, concediendo a la madre la custodia del hijo menor de ambos, fijando al respecto el régimen de visitas.

   Y como consta también en diversos lugares del expediente que el aquí recurrente en casación tiene otros negocios -y esto lo ha afirmado él mismo en varias ocasiones- es evidente que (prescindiendo de lo que se resuelva, o se haya resuelto en el expediente de expulsión, que en este proceso no se contempla ni puede ser contemplado) don Juan Pablo pudo y debió invocar otra razón distinta de la reagrupación familiar para obtener el permiso que solicita. Todo ello sin perjuicio de que, como se verá al analizar el motivo segundo, en este caso se tropezaría también con el obstáculo del artículo 54.3 del Real decreto reglamentario 1119/86.

   En consecuencia, esta Sala se encuentra en el deber de declarar que este primer motivo invocado no puede prosperar.

Invoca el recurrente como segundo motivo de casación, por vulneración del artículo 26.1 de la Ley orgánica 7/1985, de 1 de julio, en relación con el artículo 54.3 del real decreto reglamentario 1119/86.

En esencia, este segundo motivo, que, como se verá ha de seguir la misma suerte del primero, pretende apoyarse en que no puede sostenerse que unas actividades (quizá se ha querido decir "actuaciones") del recurrente hayan alterado la paz pública y la pacífica convivencia, sin que sean contrarias al orden público, y que sólo cabe imputarle una condena por daños y otra por agresión sexual, esta segunda pendiente de recurso de revisión.

Nuevamente plantea el recurrente, un problema de hecho o, más exactamente, intenta demostrar que hay error en la apreciación de la prueba , siendo así que la sala de instancia declara probado que conforme a los a los informes policiales recogidos en el expediente administrativo, la conducta del recurrente ha perturbado el ejercicio de los derechos del ciudadano reconocidos por las leyes, ha alterado la seguridad pública y la paz pública y la convivencia social (del fundamento 11º).

Bástenos aquí reproducir la relación de las sucesivas denuncias contra el recurrente que figuran a los folios 45 y 46 de los autos:"Recibida la ampliación de informe de la Comisaría de Maspalomas, ésta pone de manifiesto que el Sr. Juan Pablo fué detenido en las siguientes ocasiones y lugares:

08.04.87 ,Las Palmas de G.C.,robo con fuerza en las cosas; 26.02.88, Maspalomas ,robo con violencia e intimidación; 07.03.88, Maspalomas, robo con intimidación; 07.03.88, Maspalomas, violación;11.03.89, Maspalomas, robo con violencia e intimidación;14.03.89, Maspalomas,estafa y falsificación de documentos; 20.10.89, Maspalomas,Lesiones y amenazas;30.10.89,Maspalomas,amenazas;

17.04.90 , Maspalomas , amenazas;18.11.90, Maspalomas,robo con violencia e intimidación;11.03.91,Maspalomas, estafa;14.08.91,Maspalomas,lesiones y amenazas.04.12.92 ,Maspalomas, amenazas;04.12.92 , Maspalomas, Ley de Extranjeria; 16.01.93, Maspalomas,lesiones.18.01.93 , Maspalomas, amenazas.

Asímismo informa la Comisaría que esta persona fué objeto de investigaciones por la policía austriaca por un presunto delito de estafa a una ciudadana austriaca.

En la actualidad tiene pendientes las siguientes causas judiciales:Diligencias 1072/88 por violación y robo con violencia e intimidación (sumario 17/88 del Juzgado de Instrucción número uno de San Bartolomé de Tirajana); Diligencias Previas número 1253/89 por hurto (procedimiento abreviado 269/89 del Juzgado de Instrucción numero dos de San Bartolomé de Tirajana); Diligencias previas 2795/89 por amenazas (procedimiento abreviado 2795/89 del Juzgado de Instrucción número tres de San Bartolomé de Tirajana); Diligencias previas 2360/92 y 197/93, por amenazas con arma blanca y por amenazas, respectivamente, ambas en el Juzgado de Instrucción número tres de San Bartolomé deTirajana.

Recordar esto importa ahora porque demuestra la existencia de una conducta que encaja, sin duda posible, en las previsiones del artículo 26.l letra c) de la Ley orgánica de extranjería, como contraria al orden público, lo cual supone (art. 54.3 del Real decreto reglamentario 1119/86) la denegación "en todo caso" del permiso de residencia.Llegados a este punto quizá convenga recordar que los datos obrantes en el expediente que se acaban de citar, en cuanto incorporados al mismo, son algo más que meras denuncias, pues, como ha dicho el Tribunal constitucional, "son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso administrativa pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo" (STC 76/1990). Doctrina que, aunque formulada con ocasión de un procedimiento sancionador, y el que nos ocupa aquí no tenga ese carácter (recuérdese que estamos ante una denegación del permiso de residencia), es perfectamente generalizable a otros ámbitos de la actuación administrativa, siendo también de tener en cuenta en este caso, la distinción que hace el Tribunal Constitucional entre indicios y simples sospechas. Así en la STC 45/1997, de 11 de marzo, esa distinción -cuya aplicación al expediente de que este proceso trae causa veremos inmediatamente- se dice esto: "La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados ;

2. Los hechos constitutivos de delito [también las infracciones administrativas, obviamente] deben de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de explicitarse en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985; 175/1985; 229/1988; 107/1989; 384/1994, entre otras)".

Pues bien, en el expediente que nos ocupa hay, por un lado indicios y, por otro, meras sospechas. De mera sospecha debe calificarse, en efecto, el dato documentado al folio 110 en el que la policía vienesa comunica que Imanol , cuya fotografía acompaña, podría identificarse (sic) con el súbdito tunecino Imanol , y solicita se le comunique todos los datos concernientes a éste, pues en Viena se siguen actuaciones por sospecha de estafa (sic) con el presunto piloto de SWISS-AIR Imanol , describiéndose a continuación las circunstancias en que, al parecer, se efectuó la misma. En cambio, los datos que fueron relacionados más arriba son ya indicios, acreditados con las correspondientes actuaciones judiciales, y que pueden y deben ser valorados conjuntamente con los restantes medios de prueba, según la citada doctrina del Tribunal constitucional, máxime cuando -lo diremos una vez más- aquí no se trata del expediente de expulsión en marcha, sino del expediente de denegación del permiso de residencia. Y es así como ha procedido la sentencia.

Estamos ahora en condiciones de analizar la posible aplicación al caso que nos ocupa de la excepción de orden público prevista en el artículo 26.l letra c) de la Ley orgánica de extranjería y que se invoca por el Abogado del Estado en su escrito de oposición. Y al respecto es de recordar la doctrina establecida por la STS. de 20 de junio de 1988, en la que, con cita de otras sentencias anteriores, se estudia ese concepto de orden público. Pues bien, allí se dice -entre otras cosas-, que por un lado, que >, y, por otro lado, se afirma que >, cuidándose también de advertir, a renglón seguido, que esto >.

Es claro que en el caso que nos ocupa no son razones de Estado las que han llevado a la denegación del permiso de residencia, ni cabe hablar de arbitrariedad en el comportamiento de la Administración, siendo correcta la sentencia impugnada al traer a colación esa cláusula de orden público en el fundamento 11º y oportuna su invocación por el Abogado del estado en su escrito de oposición y el Tribunal Constitucional tiene declarado en S. 33/1982,de 8 de junio, que lo primero que hay que advertir es que en la asignación de competencias establecidas en la Constitución, el artículo 149.l.29 de la misma atribuye con carácter exclusivo al Estado la > que supone una noción más precisa que la de >. Sin que sea necesario un examen pormenorizado de lo que debe entenderse por orden público, es lo cierto que en él pueden incluirse cuestiones como las referentes a la salubridad, para limitarse a lo que aquí interesa, que no entran en el concepto de seguridad, la cual se centra en la actividad dirigida a la protección de personas y bienes (segurid ad en sentido estricto) y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas.

En la misma línea, la S.T.S. de 10 de julio de 1991 (Aranzadi. 793) y siguiendo criterios interpretativos acomodados a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, concibe el orden público -en los derechos no fundamentales y en estado de normalidad- como "concepto jurídico que puede integrar en su contenido expansivo al de "tranquilidad pública" y desde él, justificar sobradamente la intervención administrativa."

La S.T.S. de 5 de mayo de 1990 (Ar. 3776) señala que en todo caso, la resolución judicial decidiendoconcluir el sumario sin inculpación no vincula la actuación de la Administración, y aun suponiendo que su motivación sea la alegada > es una apreciación jurídica que no niega la prueba de los hechos, y éstos evidentemente pueden ser valorados por la Administración como constitutivos de una actividad contraria al orden público no constitutiva de delito pero que por la misma definición sí constituya la causa de expulsión del art. 26,c y f, de la L.O. 7/1985, de 1 de julio en relación con su transitoria 2ª y que fue por tanto la determinante del acto recurrido, lo mismo en su consideración singular que en cuanto a su efecto sobre la citada disposición transitoria. Y es evidente que, entre las conductas tipificadas como delito por los arts. 167 y siguientes o 247 y siguientes del Código Penal y las que se califican como actos contrarios al orden público en el art. 2, apartados d), e) i) de la Ley de orden Público, existe una zona de inferior gravedad a la necesaria para considerar los hechos como delictivos pero sin prescindir de su calificación de actos contrarios al orden público.

A la vista de todo ello, hay que concluir que este segundo motivo casacional debe también ser rechazado.

Como quiera que no se ha estimado ninguno de los dos motivos invocados en este recurso de casación interpuesto por Don Juan Pablo , procede, por imperativo legal (art.102.3 L.J) imponerle las costas causadas en esta vía procesal.

En consecuencia, y en aplicación del ordenamiento pertinente