STS, 10 de Febrero de 1998

El día 14 de diciembre de 1982 nace en la Residencia Sanitaria General Primo de Rivera, de Jerez de la Frontera, el niño Oscar tras un parto prematuro de treinta y una semanas de embarazo y un peso de 1,70 kg. y al necesitar tratamiento en incubadora, fue trasladado a la Residencia Sanitaria Fernando Zamacola, de Cádiz, donde permaneció unos cuarenta días.

Al ser dado de alta y transcurridos dos meses, fue dictaminado por el Oftalmólogo la existencia de una fibroplasia retrolental, instando los padres reclamación al Insalud por importe de diez millones de pesetas, al imputar el origen de la enfermedad producida por un exceso de oxigenación en la incubadora y no habérsele efectuado en el momento de ingreso un fondo de ojo, que hubiese podido detectar la ceguera total del menor.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en solicitud de declaración de responsabilidad de la Administración en materia sanitaria, bien del Ministerio de Sanidad o de cualquier otra entidad u organismo competente y solicitando la condena al Estado en la suma de diez millones de pesetas, la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 de octubre de 1990, desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución y confirma, por ser ajustada a Derecho, las consecuencias inherentes a dicha declaración, señalando en el fundamento jurídico cuarto, que del estudio del expediente administrativo se deduce que el niño prematuro no recibió oxígeno hasta el alta, durante los cuarenta días que estuvo en la incubadora, sino durante tan solo la primera semana, poniéndose de manifiesto que a partir del 25 de diciembre de 1982 se suspendió el oxígeno y que el análisis de la prueba practicada en las actuaciones, no permite al Tribunal concluir que exista un nexo causal entre el oxígeno que le fuera suministrado durante la primera semana en incubadora y la ceguera que padece.

Interpuesto recurso de apelación ante esta Sección, han formulado alegaciones las siguientes partes:

1. El Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Jesus Miguel y Dª Rosario , consideran que queda demostrada la culpabilidad de la Administración, pues la lesiónque le produjo la ceguera al menor, se derivó de la inexistencia de controles médicos necesarios para vigilar su evolución y ello fue la consecuencia del desenlace final de la ceguera.

2. El Procurador de los Tribunales D. Carlos Jiménez Padrón, en nombre del Instituto Nacional de la Salud, solicita la confirmación de la sentencia impugnada al considerar que la compleja etiología de la enfermedad de la fibroplasia retrolental, no viene debidamente acreditada en las actuaciones, como reconoce la sentencia impugnada, que fuera causada por el excesivo suministro de oxígeno, siendo correcto el tratamiento que recibió el menor en el Centro hospitalario.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 1998.

El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 1990, que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la parte actora, en el que se solicitaba de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud la indemnización de diez millones de pesetas por la ceguera que padece el hijo menor de los recurrentes, imputando la causación de la misma al tratamiento hospitalario recibido en el Centro médico, origen de la llamada "fibroplasia retrolental", y la sentencia impugnada contiene la siguiente parte dispositiva, que copiada literalmente, dice: "Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal en nombre y representación de D. Jesus Miguel y Dª Rosario contra la resolución a que se contraen estas actuaciones, debemos confirmarla por ser ajustada a Derecho con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, sin hacer especial imposición de costas".

Con carácter previo al examen de la cuestión, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

1. El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

2. En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

3. El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

4. Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

1. Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

2. No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

3. La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

4. Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Centrada, pues, la cuestión examinada, interesa poner de manifiesto el análisis de las siguientes circunstancias:

1. La actuación médica concurrente, lo que se traduce en el análisis del cuadro patológico en el momento del ingreso del menor en el Centro hospitalario; b) el análisis del historial médico durante su presencia en dicho Centro y c) la constatación, en relación con los antecedentes, de la etiopatogenía de la fibroplasia retrolental para derivar de este primer examen si concurren las circunstancias determinantes del nexo causal.

   El examen precedente concretará si es o no aceptable el criterio sostenido por la sentencia de instancia, al estimar que no hubo relación de causa-efecto entre el comportamiento de la Administración demandada y la enfermedad del menor, lo que constituye el núcleo de la cuestión dado los términos en que aparece planteado el debate, pudiendo derivarse del examen de lo actuado, especialmente del expediente administrativo y de la prueba practicada en el recurso de apelación, los siguientes elementos determinantes de valoración:

1. En cuanto al cuadro patológico en el momento del ingreso, el examen del expediente administrativo permite constatar que, según consta en el informe del Instituto Nacional de la Salud, Residencia Sanitaria de Cádiz, de 14 de diciembre de 1982, el menor es ingresado como consecuencia de un nacimiento prematuro de treinta y una a treinta y tres semanas, con un peso de 1,790 gr. con una temperatura rectal de 35 grados, apreciándose la inexistencia de cianosis, llanto débil, frecuencia respiratoria de 70 p-minutos, quejido, aleteo nasal y tiraje subcostal, advirtiéndose que el resto del examen físico aparece normal, excepto la motividad espontánea que se encuentra disminuida y la succión, que es débil.b) En el historial médico de ingreso, figura la correspondiente a la gráfica diaria de prematuros del día 14 de diciembre de 1982 y sucesivos hasta el 25 de enero de 1983, en la que se hace constar que cuando tuvo lugar el ingreso, tenía poca temperatura y se imponía mantener el oxímetro en el cincuenta por ciento, siendo sometido a constante vigilancia, advirtiéndose en las hojas médicas diarias del control del menor durante su permanencia en la incubadora, hasta el momento en que es dado de alta el 24 de enero de 1983 lo siguiente, en lo que respecta al capítulo «oxigeno % (Beckman)»: Días 15 y 16 de diciembre de 1982: 39 al 49%; días 16 y 17 de diciembre de 1982: 40 a 50%; días 17 y 18 de diciembre de 1982: 47 a 50%; días 18 y 19 de diciembre de 1982: 40 a 50%; días 19 y 20 de diciembre de 1982: 40 a 50%; días 20 y 21 de diciembre de 1982: 45 a 48%; días 21 y 22 de diciembre de 1982: 40% a las 9 y a las 12 horas; días 22 y 23 de diciembre de 1982: día 22, 40% a las 21 horas y 40% a las 24 horas; día 23, 40% a las 6 horas; días 23 y 24 de diciembre de 1982: 42 a 47% y días 24 y 25 de diciembre de 1982: 39 a 42%. El día 25 de diciembre de 1982 se suspende el suministro de oxígeno y permanece en cuna desde el día 18 de enero de 1983 hasta el día 25 de enero de 1983, en que es dado de alta.

3. Respecto de la constatación, en relación con los antecedentes, de la etiopatogenía de la fibroplasia retrolental, según consta en el informe que emite el Servicio de Oftalmología de Cádiz de 19 de marzo de 1984, el papel del oxígeno en la patogenía de la fibroplasia retrolental o retrocristalina fue descubierta en la década de los años 50, pero trabajos posteriores sugieren que otros factores modifican la susceptibilidad del vaso retiniano inmaduro al efecto vaso obliterante del oxígeno, siendo de tener en cuenta, como consta en el referido informe, con apoyo en valoraciones científicas de esta materia ( Maite , Concepción , Gregorio y Jose Miguel ) que las conclusiones que pueden extraerse son las siguientes: 1ª. La oxigenoterapia en el prematuro, con Distress respiratoria, es indispensable para la supervivencia del neonato. 2ª. Existen otros factores, además del oxígeno, que influyen en la aparición del proceso, como son la inmadurez de la red vascular, la septicemia y el parénquima retiniano. 3ª. Las últimas investigaciones apuntan a un descarte del papel del oxígeno como agente exclusivo de la fibroplasia retrolental, dando mayor exclusividad para la aparición del proceso a la inmadurez de la retina.

De especial incidencia en la cuestión a examinar es la valoración que se efectúa en el ámbito de la prueba practicada en la segunda instancia jurisdiccional, pues una vez remitido nuevamente ante esta Sala el historial clínico del menor, la Sección Sexta de la Sala Tercera de este Tribunal acuerda por Auto de 3 de octubre de 1995, practicar la siguiente prueba:

1. ) Que por el Instituto Nacional de Oftalmología se emita dictamen a la vista de los documentos, sobre si la ceguera que padece el niño Oscar se debe a una fibroplasia retrolental y si esta enfermedad fue debida al aporte de oxígeno que se le administró en los días siguientes a su nacimiento prematuro.

2. ) Para que por el Servicio de Neonatología de la Residencia Sanitaria La Paz de Madrid, se emita dictamen en relación con las siguientes cuestiones: a) Si la prescripción de suministro de oxígeno al niño Oscar en la Residencia Sanitaria de Cádiz, donde nació prematuro, era necesaria para la supervivencia del mismo y fue proporcional a la sintomatología respiratoria clínica del niño. b) Si la ceguera del menor tiene su causa en una fibroplasia retrolental y si esta enfermedad fue debida al aporte de oxígeno que se administró al indicado niño como prematuro y bajo de peso. c) Si por los antecedentes existentes se puede afirmar que la lesión del menor fue producida en la Residencia Fernando Zamacola de Cádiz, donde permaneció ingresado, al suministrarle oxígeno y sin que existiera control periódico de un médico oftalmólogo.

Dando respuesta a dichas preguntas el Jefe del Servicio de Neonatología del Hospital La Paz de Madrid, pone de manifiesto, entre otros razonamientos, los siguientes:

1. La oxigenoterapia Fi O2 0,4-0,5 al ingreso del menor, parece correcta en el prematuro, que tenía una dificultad respiratoria moderada al nacer, en 1982; que la ceguera del niño se debe a la fibroplasia retrolental con desprendimiento de retina secundaria y retina atrófica y degenerada, señalándose que el aporte de oxígeno no es por sí mismo una causa de fibroplasia retrolental.

2. Uno de los factores de riesgo asociados a la fibroplasia retrolental es la hiperoxia, o sea, los valores de presión parcial de oxígeno en sangre arterial superiores a las cifras normales. Cifras de hiperoxia pueden observarse en pacientes con patología pulmonar si se usan concentraciones de oxígeno elevadas y si exceden las necesidades de oxígeno para corregir y normalizar la alteración en el recambio gaseoso de oxígeno.

3. Analizando la historia clínica del menor, se observa que no existen valores de presión parcial arterial de 02, aun cuando están solicitadas por los médicos, advirtiéndose que se administró al paciente oxígeno al 40-50 por ciento, por lo que los valores con esta oxigenoterapia de presión parcial de 02,dependen del tipo de patología existente, relacionándose en el caso con la presencia de un pneumotórax.

4. Respecto del control periódico por un médico oftalmólogo, se pone de manifiesto que en el año 1983, la Academia Americana de Pediatría propuso que la primera exploración de los recién nacidos de riesgo, se lleve a cabo en las seis u ocho semanas de nacimiento, recomendándose en la actualidad el examen oftalmológico en todos los recién nacidos con peso inferior a 1.500 gramos o menores, de 30 semanas de gestación, debiendo realizarse dentro de las cuatro o seis semanas después del nacimiento.

La conclusión a la que se llega en el dictamen médico emitido por el Jefe del Servicio de Neonatología del Hospital La Paz de Madrid, es que en la historia clínica del paciente no constan ninguno de los factores de riesgo implicados en la etiología de la retinopatía del prematuro, como puede ser: hiperoxia, hipoxia, hipercarbia, hipocarbia, acidosis metabólica, alcalosis metabólica, anemia, sepsis, hemorragia intraventricular, transfusión de sangre, exposición a la luz, parto múltiple o deficiencia de vitamina E, llegándose a la conclusión final que se trata de un caso clínico de fibroplasia retrolental muy poco habitual, pues, por una parte, no fue un gran prematuro, ya que la edad clínica calculada a partir de su peso, talla y perímetro cefálico fue de 31 a 33 semanas y de los potenciales factores de riesgo, solamente la hiperoxia no demuestra que pudo jugar un papel patogénico, sorprendiendo que en estas circunstancias de no excesiva inmadurez, que es el principal factor de riesgo y de escasez de factores de riesgo, el paciente presente una fibroplasia retrolental con desprendimiento de retina.

El informe que emite el Jefe del Departamento de Oftalmología del Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" pone de manifiesto que no puede existir duda que efectivamente, la ceguera sufrida por el niño fue debida a una fibroplasia retrolental, que el análisis de lo actuado permite constatar que el comportamiento de tratamiento fue el correcto y en contestación a si esta enfermedad fue debida al aporte de oxígeno, se pone de manifiesto que la etiopatonegia de esta enfermedad es multifactorial, debiéndose a múltiples factores, incluyendo, entre ellos, la predisposición del prematuro a sufrir dicha enfermedad, no conociéndose su causa íntima y pudiéndose afirmar que la administración de oxígeno es totalmente necesaria para intentar dar viabilidad a dichos niños prematuros.

En consecuencia y por lo actuado, se pueden inferir los siguientes aspectos esenciales en la cuestión examinada:

1. La actuación médica, por el examen de lo actuado en el expediente administrativo, se infiere que fue correcta dentro de las normas observadas en el ejercicio de la medicina y no demuestra que los diagnósticos de los doctores fuesen erróneos, no acreditándose ningún defectuoso funcionamiento en los servicios médicos de aplicación.

2. La negligencia médica y la consiguiente defectuosidad en el funcionamiento del servicio pudiera derivar de la no práctica de un diagnóstico pronto y adecuado de la enfermedad que se desencadena posteriormente al ingreso del menor, siendo así que de lo actuado en el expediente administrativo se infiere que el reconocimiento inicial no detectó ninguna anomalía.

3. Como indica el informe del Jefe de la Sección de Neonatología del Servicio de Pediatría de Cádiz de 20 de enero de 1993: «La exploración del fondo de ojo no se consideró oportuna por la Sección de Neonatología durante el tiempo que permaneció recibiendo oxígeno, ya que para llevarlo a cabo esta exploración precisaba anestesia general que no estaba indicada en la situación en que se encontraba dicho recién nacido».

A la vista del examen precedente resultan de aplicación los siguientes criterios jurisprudenciales:

1. La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente casualidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en sentencias de 13 de marzo, 7 de abril y 27 de diciembre de 1989, 19 de enero y 14 de diciembre de 1990, de la Sección Primera; 20 de febrero, 6 de marzo y 25 de octubre de 1989, 8 de febrero de 1991, de la Sección Tercera; 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo de 1993, de la Sección Sexta; 11 de febrero de 1991, de la Sección Séptima; y, en posteriores sentencias, como la de 27 de noviembre de 1993, de esta misma Sección.

2. También, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en temas de actuación médica por responsabilidad extracontractual y ha adoptado criterio similar en relación con esta problemática ensentencias de 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988, 27 de enero y 7 de abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 4 de noviembre de 1992, 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993, 8 de abril de 1996, completándose estos mismos criterios en sentencias de 6 de julio de 1990 y en la posterior sentencia de 11 de marzo de 1996.

3. Es reiterada la doctrina de esta Sala que considera esencial para que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión causal que para ser resarcible, ha de consistir en un daño real, habiendo precisado la jurisprudencia (en sentencias de 20 de octubre de 1980, 10 de junio de 1981 y 6 de febrero de 1996, entre otras), que el nexo causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas procedentes de tercero o del lesionado, pues la norma que inspira el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que se invoca por la parte recurrente, es la de una responsabilidad objetiva que ha de ser entendida en un sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los particulares puede entrañar la responsabilidad del Estado, pero para que esa responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa concreta que determine el daño, en consecuencia, la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como han puesto de manifiesto sentencias como las de 24 de octubre y 5 de diciembre de 1995.

En el caso examinado, los informes periciales obrantes en las actuaciones, además de establecer unas conclusiones científicas o médicas, no aceptan una premisa que hubiera sido necesario acreditar para estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios, cual es la de haber estado sometido al menor a un riesgo por excesiva oxigenación, lo que hubiera exigido una probanza clara y determinante de dicha situación, siendo la apreciación crítica de la mencionada prueba pericial obrante en el conjunto de las actuaciones del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, la que no permite llegar a esa conclusión. Por ello, y confirmando los criterios de la sentencia recurrida, la relación de causalidad era imprescindible para declarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y hoy 139 de la Ley 30/1992) en aplicación de reiterados criterios jurisprudenciales de este Tribunal (sentencias de 1 de abril de 1995, recurso de casación 337/92; 23 de mayo de 1995, recurso de apelación 11857/90; 3 de junio de 1995, recurso de apelación 4108/91; 24 de junio de 1995, recurso de apelación 5736/91 y 8 de julio de 1995, recurso de apelación 6330/91, y no queda acreditado, en el caso examinado, su existencia.

Las anteriores apreciaciones permiten concluir desestimando el recurso de apelación interpuesto, sin que proceda, en aplicación del artículo 131 de la LJCA, hacer expresa imposición de costas.