STS, 15 de Diciembre de 1998
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| Número de Recurso | 4185/1994 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Terecera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 4185/94, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 28 de abril de 1994, dictada en recurso número 958/93
Por resolución de la Delegación del Gobierno en Baleares de 30 de agosto de 1993 se acordó no acceder a la solicitud de exención de visado para residencia solicitada por la hoy recurrida Dña. Carla al entender que no concurrían las circunstancias excepcionales que podían justificar dicha dispensa.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia el 28 de abril de 1994, cuyo fallo dice:
Fallamos: Primero. Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Segundo. Declaramos contrarios al ordenamiento jurídico, y anulamos, los actos administrativos impugnados. Tercero. Reconocemos el derecho de la actora a que le sea concedida la exención de visado solicitado. Cuarto. No hacemos declaración respecto a las costas procesales.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
El acuerdo impugnado, aunque escueto, contiene motivación suficiente y no concurren los demás defectos formales apuntados.
De las circunstancias alegadas (ser la actora súbdita dominicana, tener una oferta de trabajo para empleada del hogar y hallarse en España desde 1991, en donde sigue un curso de peluquería, y haber entrado sin necesidad de visado en base al Convenio de Supresión de visados de 27 de octubre de 1966) no puede extraerse la excepcionalidad requerida. Sin embargo, la entrada en España sin visado en base al número 3 del Canje de Notas de 27 de septiembre de 1966, aunque se haya dejado sin efecto dicho acuerdo a partir del día 1 de junio de 1993 (la petición de la actora es de 5 de agosto de 1993), dada la estancia en España con anterioridad de la recurrente, permite considerar esta circunstancia como excepcional.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. Por infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica 7/85, artículo 7 del Real Decreto1119/86 y artículos 5.4 y 22.3 de dicho del Real Decreto.
No resulta acreditado que en el peticionario concurrieran circunstancias excepcionales.
Motivo segundo. Por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la normativa aplicada en materia de exención de visado (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992, entre otras).
Las normas de nuestro ordenamiento que otorgan preferencia a los ciudadanos sudamericanos no llegan a configurar un verdadero derecho subjetivo a su favor y la Ley Orgánica de Extranjería no reconoce en su artículo 12 un derecho subjetivo a la obtención de visado y, aunque la discrecionalidad puede revisarse, no procede en este caso por partir de una irregularidad que constituye una infracción.
Solicita la casación de la sentencia y la confirmación de los actos recurridos.
No se ha personado la recurrida Dña. Carla .
Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 10 de diciembre de 1998, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 28 de abril de 1994 por la que se estima el recurso interpuesto en nombre de Dña. Carla contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Baleares, de 23 de enero de 1992, que le denegó la exención de visado.
El abogado del Estado formula, al amparo del artículo 95.1.4.º de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dos motivos de casación, los cuales se hallan estrechamente relacionados entre sí. Ambos van dirigidos a combatir que, dentro del margen de discrecionalidad que según el recurrente corresponde a la Administración, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada sobre el particular, concurran las circunstancias excepcionales a que se refiere el artículo 12.4 de la Ley Orgánica 7/1985 sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España, según el cual «el Ministerio del Interior podrá autorizar la entrada, tránsito o permanencia en territorio español a los extranjeros con documentación defectuosa o incluso sin ella, o que no hubieren entrado por los puestos habilitados a tal efecto, siempre que medie causa suficiente», en relación con el artículo 5.4 del Reglamento de Ejecución (a la sazón vigente) aprobado por Real Decreto de 26 de mayo de 1986, número 1119/1986, con arreglo al cual «las autoridades gubernativas podrán eximir a un extranjero de la obligación de visado, si existiesen razones excepcionales que justifiquen tal dispensa». La vulneración de estos preceptos y de la jurisprudencia que los interpreta, estaría, a su vez, en la tesis del recurrente, relacionada con la infracción de los artículos 7 y 22 del mismo reglamento (que se refieren a la obligatoriedad del visado de residencia para los extranjeros y a los requisitos de la solicitud).
El recurso debe prosperar.
El carácter excepcional o no de las circunstancias en que se funda la solicitud de exención del visado debe ser considerado ponderando en cada caso las que concurran, con el fin de, examinándolas en conjunto, precisar si resulta de aplicación el concepto jurídico indeterminado (causa suficiente, razones excepcionales que justifiquen la dispensa) con que la ley y el reglamento integran su mandato. Para ello es menester prestar atención no sólo a los principios sentados por la doctrina de esta sala, sino también a las apreciaciones realizadas en relación con los supuestos de hecho concretamente contemplados en cada asunto.
En el caso examinado la naturaleza propia del recurso de casación nos obliga a partir de la relación de hechos efectuada por la sala de instancia, que se infiere de su razonamiento a tenor del cual de las circunstancias alegadas (ser la actora súbdita dominicana, tener una oferta de trabajo para empleada del hogar y hallarse en España desde 1991, en donde sigue un curso de peluquería, y haber entrado sin necesidad de visado en base al Convenio de Supresión de visados de 27 de octubre de 1966) no puede extraerse la excepcionalidad requerida y, sin embargo, la entrada en España sin visado en base al número 3 del Canje de Notas de 27 de septiembre de 1966, aunque se haya dejado sin efecto dicho acuerdo a partir del día 1 de junio de 1993 (la petición de la actora es de 5 de agosto de 1993), dada la estancia en España con anterioridad de la recurrente, permite considerar esta circunstancia como excepcional, por lo que larecurrente se encuentra incluida dentro de los supuestos excepcionales a que hace referencia el artículo
22.3 del Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo.
La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que han de tenerse como circunstancias «excepcionales» el arraigo en territorio español, demostrado, entre otras circunstancias, por el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia (sentencias de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 21 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).
Ninguna de estas circunstancias concurre en el supuesto enjuiciado, según el relato fáctico que se infiere de la sentencia impugnada, pues no concurren circunstancias de arraigo familiar ni se acredita que se sigan estudios con suficiente aprovechamiento o la interesada haya sido titular de permiso de trabajo o de permisos anteriores de residencia. No puede considerarse como circunstancia excepcional el haberse producido la entrada en España de la recurrente sin necesidad de visado con fundamento en una normativa anterior ya derogada, pues resulta evidente que a partir de dicha derogación la recurrente debió solicitar el pertinente visado, con arreglo a las normas generales, y la residencia en España en tal situación de cambio de normativa no puede comportar por sí misma la exención del deber de obtener el visado para quienes carezcan de él si no concurren otras circunstancias que la justifiquen, máxime cuando el número 5.º del Acuerdo de 27 de septiembre de 1966, denunciado con efectos de 1 de junio de 1993 por Resolución de 19 de mayo de 1993, disponía que «cuando los beneficiarios de este Acuerdo hubieran entrado en el país del que son extranjeros sin visado y desearan prolongar en él su estancia por más de tres meses deberán solicitar el permiso correspondiente de las autoridades del país».
A este respecto, en la sentencia de 12 de diciembre de 1995 (recurso número 11191/1991) esta Sala tiene declarado, en relación con el tratado internacional de España con la República Dominicana de 10 de noviembre de 1952, así como con el Canje de Notas de 27 de septiembre de 1966, siguiendo la doctrina sentada en las sentencias de 18 de mayo de 1993 y 10 de julio de 1993, seguidas de otras posteriores, en las que se contempla un tratado internacional similar concertado con Perú, que en relación con las exenciones de visado para obtener permisos de residencia, tales instrumentos internacionales no permiten eludir la necesidad de visado, en cuanto obligan a los afectados a cumplir todas las disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, y el Reglamento 26 de mayo de 1986.
Se impone, con ello, declarar haber lugar al recurso de casación, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas. En cuanto a las originadas en casación, cada parte satisfará las suyas, por así ordenarlo el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción, aplicable a este proceso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 28 de abril de 1994, cuyo fallo dice:
Fallamos: Primero. Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Segundo. Declaramos contrarios al ordenamiento jurídico, y anulamos, los actos administrativos impugnados. Tercero. Reconocemos el derecho de la actora a que le sea concedida la exención de visado solicitado. Cuarto. No hacemos declaración respecto a las costas procesales.
Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno. En su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas.
En cuanto a las costas originadas en casación, cada parte satisfará las suyas.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
Centro de Documentación Judicial
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