STS, 8 de Julio de 1999

Por la representación procesal de D. Jesús Luis y otros, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de Febrero de 1.993, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó al Procurador Don Carlos Pucci Menéndez para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto contenga los pronunciamiento siguientes: 1º.- La declaración de no ser conforme a Derecho la resolución del Consejo de Ministros de fecha 19 de Febrero de 1.993, a todos los efectos; 2º.- La anulación total de dicha resolución; 3º.- el reconocimiento expreso de sus representados a continuar desempeñando con plena compatibilidad sus respectivas funciones de empleados de plantilla del Servicio Valenciano de Salud, por lo que deberán ser reintegrados a su plenitud ocupacional, adoptandose a tal fin las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la primitiva situación, incluida la percepción de los devengos económicos atrasados, debidamente actualizados; o en su caso 4ª.- el derecho a ser convenientemente indemnizados de los daños y perjuicios sufridos, quedando relegada su cuantificación al periodo de ejecución de sentencia, fijando a ese respecto los parámetros en virtud de los emolumentos correspondientes que, en cada momento pudieran corresponder y 5º.- intereses legales desde la fecha de privación del puesto de trabajo y con expresa imposición de costas a la contraparte.

El Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se declare la inadmisibilidad del recurso por lo que se refiere a la pretensión de reconocimiento de la compatibilidad y subsidiariamente y, en todo caso, respecto de la pretensión de indemnización desestimando el recurso contencioso interpuesto, con imposición de costas a la parte actora.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partesel término sucesivo de quince días cumplimentándolos con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día SEIS DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El objeto del recurso se centra originariamente en la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de daños y perjuicios causados a los recurrentes por haber declarado la Administración la incompatibilidad para el ejercicio de un segundo puesto de trabajo en el sector público, al amparo de la Ley 53/1984 de 26 de Diciembre, confirmado posteriormente, de modo expreso, por Acuerdos del Consejo de Ministros de 19 de Febrero de 1.993.

La temática de carácter jurídico que plantea el proceso actual, se condensa en la concreta determinación de si realmente resulta procedente, cual se solicita en la demanda, la indemnización de daños y perjuicios denegada en la vía administrativa y pretendida por la recurrente en esta jurisdiccional, como consecuencia de la incompatibilidad declarada pro la Administración para el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público al amparo y de conformidad con lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre y como tal cuestión ha sido expresamente decidida por esta Sala en muy variadas sentencias, de las que representan solo una muestra las que llevan fecha de 27 y 30 de Noviembre y 2, 4 y 14 de Diciembre 1.993 y 14 de Enero de 1.994, dictadas en contemplación de iguales antecedentes fácticos, es por lo que, en ponderación del principio de unidad de doctrina, habremos de limitarnos, en la presente resolución, a reproducir las consideraciones jurídicas que entonces formulábamos.

Iniciábamos nuestra argumentación señalando cómo se planteaba en realidad el tema de la posible responsabilidad del Estado legislador abordado ya por la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo decidiendo definitivamente la materia y decíamos: "En efecto en la Sentencia del Pleno 178/1989, de 2 de Noviembre, el Tribunal Constitucional, en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, y en lo que afecta a la cuestión que nos ocupa, ha precisado que el régimen o sistema de incompatibilidades de los empleados públicos responde al principio constitucional de eficacia en el desempeño de la función pública (fundamento 3), de acuerdo con el cual el Legislador tiene libertad para regularlo, siempre que se respeten los principios constitucionales, pudiendo optar por muy variadas soluciones (fundamento 5) y añade que el principio de reserva de ley no impide que se hagan las correspondientes remisiones a la potestad reglamentaria, sin que las que se efectúan en la ley impugnada impliquen en modo alguno deslegalización en materia (fundamento 7)", resultando de particular importancia, a los fines de esa resolución, los siguientes criterios recogidos en la referida sentencia constitucional:

1. El llamado principio "de incompatibilidad económica" o el principio, en cierto modo coincidente con el de "dedicación a un solo puesto de trabajo" -al que expresamente alude el preámbulo de la Ley 53/1984-no vulneran en modo alguno la constitución ya que no están vinculados, únicamente, ni tienen por qué estarlo, de modo exclusivo y excluyente, a la garantía de imparcialidad. Tales principios responden a otro principio constitucional, concretamente, al de eficacia, que es, además un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar "de acuerdo" con él (artículo 103.1 CE) (fundamento 3º párrafo 7).

2. La Ley 53/1984 no afecta en modo alguno a los derechos constitucionales al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio recogidos en el artículo 35 de la Constitución: "el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones, sino que garantiza, simplemente, que el Legislador, en el ámbito de la función pública, no va a imponer requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos a los que, con objetividad, ha de servir, como impone el artículo 103.2 de la Constitución, la organización -la Administración Pública- en la que se encuentran los servidores o empleados públicos" (fundamento 8 párrafo 9).

3. No existe tampoco violación de los artículos 9.3 ó 33 del Texto Constitucional, en la medida en que no se otorga eficacia retroactiva en perjuicio de terceros a una normativa ni se lesionan derechos adquiridos, ya que ni existe privación de derechos, sino a lo sumo, de meras expectativas, ni, en su caso dentro del estatuto funcionarial es posible hacer alegación alguna en tal sentido dada "la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial y la libertad del legislador para modificar la misma, sin que de la citada modificación pueda esgrimirse por el funcionario que la regulación legal era distinta cuando entró al servicio de la Administración" (fundamento 9 párrafo 8º y fundamento 10).D) La prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo o de uno público y determinadas actividades profesionales privadas o la percepción, igualmente simultánea de haberes activos y pasivos, no constituye una "ablación de derechos", una expropiación de los mismos sin garantía indemnizatoria, porque los funcionarios y, en general, los empleados públicos, no tienen constitucionalmente derecho a mantener las condiciones en que realizan su función o tarea al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia en que lo estuvieren cuando ingresaron en aquélla (fundamento 9º párrafo 12).

La doctrina contenida en esta sentencia ha sido reiterada posteriormente por el mismo Tribunal Constitucional en otras Sentencias, del propio Pleno: 41 y 42/1990, de 15 de Marzo y, 65 a 68/1990, de 5 de Abril, y en todas ellas el Tribunal Constitucional insiste en la plena adecuación e la Ley 53/1984 a los preceptos constitucionales.

Finalmente, en la Sentencia 41/1990 el Tribunal cita su propia doctrina sobre la relación funcionarial estatutaria contenida en las Sentencias del Pleno: 108/1986, de 29 de Julio -recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 99/1987, de 11 de Junio -recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley 30/1984, de 2 de agosto- y se refiere expresamente a la Sentencia 178/1989, de 2 de Noviembrerecurso de inconstitucionalidad sobre la Ley 53/1984-, insistiendo en que no existe privación de Derechos por la alteración del régimen funcionarial y en que no cabe tampoco hablar de expropiación de derechos en cuanto presupuesto previo de la necesidad de indemnización.

También este Tribunal en reiterada jurisprudencia sobre incompatibilidades (entre otras, Sentencia de 9 de Marzo, 4 y 25 de Mayo, 14 y 17 de Diciembre de 1.992 y 29 de Enero de 1.993) ha mantenido la anterior doctrina.

Aplicando la aludida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, al caso que se examina, podemos afirmar que la modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño de dos o mas puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios, y en general, lo empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y por consiguiente, ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos patrimoniales, por la mera modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la desestimación de la pretensión instada ante el hecho de que expectativas fundadas en la permanencia de un determinado status funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto.

Este mismo criterio, ha sido aplicado por esta Sala en el tema concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, por anticipo de la edad de jubilación, y si bien aquí no se trata de un supuesto de jubilación (como reconocen las precedentes sentencias de este Tribunal: Sala Tercera, Sección Séptima de 29 de Enero y 8 de Febrero de 1.993), el caso es en todo similar, pues en uno y otro, se trata del perjuicio personal experimentado por el cese en un puesto de trabajo y pérdida de la retribución hasta el momento percibida por el trabajo en que cesa, y ello por aplicación de una reforma legal sobrevenida cuando el funcionario público se encontraba en activo.

Es obligado, por exigencias de unidad de doctrina, remitirnos a la contenida en las Sentencias del Pleno de esta Sala Tercera, de fecha 30 de Noviembre y 2 de Diciembre de 1.992, luego reiterada por otras de innecesaria cita y concretada la posición jurisdiccional sobre tal materia en las de 29 de Enero y 16 de Junio de 1.993, cuyo contenido da respuesta a las cuestiones planteadas y cuya doctrina recogemos a continuación, por su incidencia en el caso que se examina.

"TERCERO.- El artículo 9.3 de la Constitución establece, efectivamente, que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el artículo 106.2, dentro del Título IV, bajo la rúbrica "Del gobierno y de la Administración", y los de la Administración de Justicia en su artículo 121, en el Título VI. bajo el epígrafe "Del Poder Judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las leyes no tiene tratamiento específico en el Texto Constitucional. Además, el artículo 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la Ley, que no necesitaba de desarrollo legislativo por ser históricamente la primera en ser reconocida -artículo 21 de la Constitución de 1931, artículo 129 de la Ley Municipal de 31 Octubre de 1.935, artículos 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1955 y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de Mayo de 1.952- y hallarse ya regulada en los artículos 121 de la Ley deExpropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia, que no tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los artículos 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la que el artículo 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, los mismos se remiten, y por tanto hacen necesario, un previo desarrollo legislativo en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del artículo 9.3 del Texto Constitucional, la necesidad de un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones, razón suficiente para la desestimación del recurso.

Si se estimara, contrariamente a lo antes razonado, que el artículo 9.3 de la Constitución es de inmediata aplicación, la primera cuestión a resolver, a falta de desarrollo legislativo, sería fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habría de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad, con las siguientes posibles soluciones: aplicación analógica de las normas que regulan la responsabilidad de la Administración -artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -que, quizá por admitir una amplia responsabilidad objetiva, es la que fundamentalmente se invoca en la demanda; la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, o la elaboración por la jurisprudencia de los casos y requisitos en que es exigible dicha responsabilidad. Con independencia de las dificultades y problemas que la analogía presenta, lo cierto es que la responsabilidad a que se refieren los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado está referida al funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración, en cuyo concepto difícilmente tiene cabida la elaboración de Leyes por los órganos legislativos o su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece; otro tanto puede decirse de la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, limitada a los casos de error judicial, al que, a lo sumo, podría equipararse el error o inconstitucionalidad de la Ley, que no se da en este caso, o anormal funcionamiento de los órganos a los que corresponde la aplicación de la Ley que ni siquiera se ha invocado; la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil ha sido objeto de una amplia y progresiva interpretación jurisprudencial, tanto en el sentido de objetivarla cada vez más como en el abanico de los daños y perjuicios indemnizables -daño emergente, lucro cesante, daños morales-, pero sin llegar a prescindir del requisito de la culpa o negligencia que aquel precepto exige, que hace totalmente inviable su aplicación analógica al caso que examinamos, por último, a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo unificar criterios interpretativos, por lo que, al margen de casos concretos en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del derecho, omisiones en aspectos concretos de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo.

Admitamos como hipótesis que los anteriores razonamientos son inaceptables y que, en consecuencia, debe resolverse sobre los casos en que es procedente la indemnización de daños y perjuicios por actos de aplicación de las Leyes. A falta de antecedentes legislativos o jurisprudenciales que fijen criterios concretos y ante la disparidad de los propuestos por la doctrina, el derecho comparado nos ofrece dos soluciones: de una parte, países sin un órgano que controle la constitucionalidad de las Leyes, como Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se ha venido elaborando con base en "arrets" del Consejo de Estado que han contemplado casos concretos, muy individualizados en cuanto a las personas supuestamente afectadas por los daños y perjuicios y con la exigencia de que éstos sean de naturaleza especial, que no podría invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier Ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en los derechos no consolidados por estar pendientes para su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición etc.; de otra, países con órganos que controlan la constitucionalidad de la Leyes, en el que habría de incluirse el nuestro, en el que unos la limitan a los casos en que la Ley hubiera sido declarada inconstitucional y otros exigen que sea la propia Ley la que establezca dicha responsabilidad, en ninguno de cuyos casos se encuentra, por supuesto, el que aquí se examina, pues el Tribunal Constitucional ha declarado en las sentencias ya citadas (las números 108/1986, de 29 dejulio, 99/1987, de 11 de junio y 70/1988 de 19 de abril), la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que adelantaron la edad de jubilación forzosa de los funcionarios públicos, Jueces y Magistrados y Profesores de E.G.B. y en las mismas nada se establece en orden a la indemnización por daños y perjuicios derivados de su aplicación.

Supongamos que también las Leyes que expresamente han sido declaradas ajustadas a la Constitución pueden generar responsabilidad por actos de aplicación de las mismas, en cuyo caso sería necesario decidir si sólo los bienes y derechos lesionados deben ser indemnizados o deben extenderse a las expectativas de derechos, derechos sujetos a condición u otros similares. Sobre esta cuestión es de señalar que el artículo 405 de la Ley de Régimen Local de 1955 se refería a la lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos; en el mismo sentido se expresan el artículo 106.2 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, en todos los casos se hace expresa referencia a daños y perjuicios en bienes y derechos, categoría jurídica de la que carecen las expectativas de derechos, derechos condicionales y demás similares. Intencionadamente ha quedado para el final la invocación que se hace del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, al afirmarse que según dicho artículo, en relación con el 1º de dicha Ley, también serían indemnizables los intereses patrimoniales legítimos, a lo que debe objetarse que en sus artículos 3 y 4 se relacionan como interesados a los propietarios, titulares de derechos reales o intereses económicos sobre la cosa expropiada y arrendatarios de la misma, por lo que, si en este caso no existen bienes o derechos que han sido objeto de expropiación, naturaleza expropiatoria de los preceptos legales que adelantan la edad de jubilación que ha sido negada por el Tribunal Constitucional, no parece que pueda ampararse en dichos preceptos la indemnización solicitada con base en la frustración de meras expectativas de derecho, además de que, admitir lo contrario conduciría a una petrificación legislativa para evitar las importantes consecuencias económicas de modificaciones que pretendan adaptar la legislación anterior, dentro del marco constitucional, a las nuevas circunstancias políticas, económicas y sociales, cuando, como ocurre con frecuencia, conllevan una privación de expectativas generadas por las leyes que se modifican -supresión o modificación en la ubicación geográfica de órganos administrativos o judiciales, modificaciones de plantillas o del régimen de ascensos, limitaciones en cuanto a las personas a las que la legislación anterior reconocía el derecho a subrogaciones arrendaticias, etc-.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional números 108/1986, de 29 de julio; 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril, que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, después de negar que los mismos vulneren los artículos 9.3, 33.3 y 35 de la Constitución, afirmando que no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del Legislador constitucionalmente permisible, dice a continuación, las primeramente reseñadas, que "esto no impide añadir que esa modificación legal origine una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación", siendo de señalar a este respecto que de una parte, el modo verbal empleado no supone el reconocimiento de un derecho a ser indemnizados por dicho motivo como alega el recurrente, ya que más bien parece una reflexión dirigida al propio Legislador; de otra, que las Leyes de presupuestos para los años 1985 y 1989 ya establecieron un sistema de indemnización para los funcionarios jubilados anticipadamente, cuya denominación y contenido no podemos examinar, ni tampoco se estima necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de las mismas, que de forma condicionada se pide en el otrosí de la suplica de la demanda pues la conclusión a que se llega, por las razones que se exponen, es que no procede la indemnización solicitada. Tampoco las que se citan del Tribunal Supremo en Pleno amparan la pretensión ejercitada, pues en las mismas se resolvió exclusivamente que la competencia en vía administrativa para decidir las reclamaciones efectuadas al Consejo General del Poder Judicial correspondía al Consejo de Ministros, sin que los razonamientos en que pudieran fundamentarse algunas de ellas vinculen en absoluto la decisión sobre la cuestión de fondo que ahora se resuelve. Por el contrario, además de otras sentencias preconstitucionales, como las de 22 de mayo de 1970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971, 30 de septiembre de 1972 y 29 de enero de 1974, relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto por el Texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, después de la Constitución, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1988, en relación con la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977, y 11 de octubre de 1991, referentes a Leyes que modificaban el régimen de publicidad e impositivo de bebidas alcohólicas hasta entonces vigente, desestimaron la reclamación de daños y perjuicios formulada por razón de supuestos perjuicios derivados a la aplicación de dichas Leyes.

Por último, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, publicada en el B.O.E. de fecha 26 de noviembre de 1992, orientativa de la voluntad del legislador al regular por primera vez esta materia, limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos en un tripleaspecto: 1º que no tengan el deber jurídico de soportarlo; 2º que se establezca en los propios actos legislativos, y 3º que la indemnización tendrá lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos, cuyos requisitos exigidos por su artículo 139.3 que de estar vigente excluiría por supuesto la indemnización pretendida".

En cuanto a la pretensión de reconocimiento del derecho a la compatibilidad de los puestos de trabajo en la Jefatura Central de Tráfico y en el Servicio Valenciano de Salud se trata de una cuestión nueva no planteada en vía administrativa, tal y como se deduce de la lectura del escrito de 7 de Enero de

1.991, razón por la que sin más debe ser rechazada.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin pronunciamiento especial en materia de costas, al no apreciarse la cocurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.