STS, 8 de Junio de 1999

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 13 de febrero de 1995 cuyo fallo dice:

Fallo. Primero. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 651 de 1993 interpuesto por D. Pedro Antonio contra las resoluciones del R. e I. Colegio de Abogados de Zaragoza y del Consejo General de la Abogacía Española, que se especifican en el encabezamiento de la presente, al ser las mismas ajustadas a Derecho. Segundo. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Por resolución de 14 de enero de 1992 del Colegio de Abogados de Zaragoza se denegó al recurrente la inscripción en los turnos de oficio y de asistencia letrada al detenido y preso establecidos para el año 1992. La resolución fue confirmada por el Consejo General de la Abogacía Española desestimando por silencio administrativo el recurso de alzada.

La primera razón esgrimida fue la de no haber acreditado la compatibilidad para percibir otras retribuciones con cargo al presupuesto del Estado, dada su condición de funcionario de Carrera del Cuerpo Militar de Intervención de la Defensa.

Conforme al artículo 1.2, párrafo primero, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, el personal comprendido no podrá percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas, entendiendo por tal cualquier remuneración directa o indirecta de una prestación o servicio personal, de cuantía fija o variable y devengo periódico u ocasional (párrafo segundo). Aun cuando se reputase comprendida la indemnización del turno de oficio, la llamada incompatibilidad económica sólo impediría abonar al recurrente su importe, pero no la exclusión del turno, que se presta en función de la obligación impuesta a la abogacía (artículo 57 del Estatuto General de la Abogacía Española)con carácter gratuito para hacer posible la realización jurídica del derecho a la tutela judicial efectiva y garantías de libertad personal (exposición de motivos del Real Decreto 118/1986).

El segundo motivo de la denegación es el de no haber acreditado la disponibilidad horaria.

Según el artículo 14 de la Ley 53/1984 las compatibilidades no podrán alterar la jornada y horario de trabajo. El Reglamento de los turnos de oficio y asistencia letrada al detenido aprobado por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Zaragoza el 13 de diciembre de 1984 (redactado al amparo de los artículos 3.1, 4.g y 60 del Estatuto General de la Abogacía y sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1993) no podrán adscribirse al turno de asistencia al detenido los abogados que presten servicio en organismos públicos o privados que no acrediten documentalmente la posibilidad del prestar el servicio durante las 24 horas de duración del mismo (artículo 9). Según el artículo 11 todas las actuaciones que requieran los asuntos asignados en turno de oficio deberán ser realizadas personalmente por el Abogado designado, debiendo justificar, en caso de sustitución, la necesidad de la misma además de ser aprobada por el Jefe del Servicio. Por ello procede declarar ajustada a derecho la resolución del Colegio de abogados de Zaragoza por no haber acreditado su disponibilidad, lo que resultaba imposible teniendo en cuenta el mandato taxativo contenido en el artículo 14 de la Ley 53/84.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Pedro Antonio se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Infracción del artículo 9 del Reglamento de los turnos de oficio y asistencia letrada al detenido de 13 de diciembre de 1984.

El artículo 9 se refiere sólo a la asistencia letrada al detenido pero no a los turnos de oficio, y al excluir de éstos al recurrente se le asigna una extensión objetiva que excede del sentido claro y concluyente de sus palabras. Todos los abogados, según el artículo 3, tienen la facultad de adscribirse a cualquiera de los turnos o a todos ellos, con las excepciones previstas en los artículos 4 y 9.

La aplicación del artículo 9 al recurrente, con despacho abierto en Calatayud, no es procedente, pues de los artículos 19 a 23 se desprende que la duración de 24 horas sólo es exigible respecto de los residentes en Zaragoza, mientras los residentes en la provincia tienen asignado un ámbito geográfico siendo el delegado de la Junta el que llevará el control y señalará el tiempo de guardia (artículo 18), cosa que no se ha verificado en Calatayud.

Además el artículo 9 del Reglamento es nulo, pues la atribución a los colegios de la regulación del ejercicio profesional (artículos 1.3 y 5.i de la Ley de Colegios Profesionales) choca con el artículo 36 de la Constitución, que establece una reserva de ley, lo que comporta la nulidad plena del artículo 9, dado que las leyes deben interpretarse de la forma más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales.

Por otra parte, un reglamento no puede introducir preceptos o mandatos nuevos o distintos de los contenidos en la ley, cosa que ocurre con referencia al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece el plazo máximo de ocho horas para acudir desde la comunicación al Colegio, mientras que se impone su total disponibilidad a lo largo de las 24 horas.

Finalmente, la actuación de la Junta de Gobierno del Colegio respectivo se limita a dictar las reglas para el repartimiento del turno de oficio, así como el de asistencia letrada al detenido, según el artículo 60.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, mientras que el Colegio de Zaragoza excede estos límites al establecer las reglas aplicables en Calatayud y supeditar en el artículo 9 la adscripción de ciertos abogados a una condición imposible y, además, una de las obligaciones de la Abogacía, que se refiere a todos los abogados es la prestación del turno de oficio, lo que es también un derecho para los abogados según el artículo 43 del Estatuto General de la Abogacía Española, derecho negado por el citado artículo 9.

Motivo segundo. Infracción del artículo 14 de la Ley 53/1984 sobre Incompatibilidades.

Lo único que se desprende de este precepto, es la obligación del recurrente, autorizado para la compatibilidad, de acudir a su puesto de trabajo y desempeñar el mismo, a tenor de la jornada regulada en la Instrucción de 21 de diciembre de 1983 y Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de enero de 1983, de 37 horas y 30 minutos a la semana en régimen de horario flexible. Siendo de siete horas y media la jornada, puede acudir el recurrente, concluida, dentro de las ocho horas legalmente establecidas, al centro de detención y puede, dentro de las restantes dieciséis horas y media, atender debidamente las obligaciones consiguientes a los turnos de oficio, para lo cual apenas necesita personarse en los juzgados y tribunales(argumento, artículo 10 de Real Decreto 517/1986, que no excluye la abogacía entre las actividades incompatibles del personal militar y sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994).

En ejercicios anteriores al recurrente le fueron encomendados, sin queja alguna, diversos servicios y asuntos de asistencia letrada al detenido y turno de oficio.

Solicita que se declare haber lugar al recurso y el derecho del recurrente, con anulación del acuerdo recurrido, de ser adscrito a los turnos de asistencia al detenido y defensa jurídica organizados por dicho Colegio para 1992.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal del Colegio de Abogados de Zaragoza se hacen, en síntesis, las siguientes consideraciones:

El recurrente centra su exposición en el novedoso criterio de la nulidad del artículo 9 del Reglamento, olvidando que la asistencia letrada ha sido elevada a rango de derecho fundamental (artículo 17.3 y 24.2 de la Constitución), lo que demanda la articulación de un servicio específico, cuya responsabilidad recae en los Colegios (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1990 y 25 de enero de 1993), atribución competencial que tiene su cobertura en la de la Constitución y en la de la Ley de Colegios Profesionales (artículos 1.3 y 45.c). Constituye una obligación (artículo 39 del Estatuto General de la Abogacía Española) que los Colegios vienen obligados a regular, en virtud de su potestad organizativa.

En 1992 el recurrente desempeñaba la profesión de abogado en Calatayud y de funcionario militar de Intervención en Lérida. Las disposiciones del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quedaron superadas tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1988 (artículos 788 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que evidenciaron la inseparabilidad de la asistencia letrada al detenido y la defensa penal de oficio, lo que determinó la necesidad del nuevo acuerdo corporativo de 18 de abril de 1989 que incluyó la asistencia letrada al detenido y la práctica de las restantes actuaciones de la citada ley orgánica, pese a lo que el recurrente solicitó su inclusión en todos los turnos.

El recurrente olvida el contenido completo del fundamento cuarto de la sentencia, donde se expresa que el desempeño de los turnos resulta imposible ante la imposibilidad de modificar su horario de trabajo que nunca podría modificar de acuerdo con el artículo 14 de la Ley, además de que, como queda dicho el contenido del artículo 9 del Reglamento quedó ampliamente superado a través de las precisiones contenidas en los artículos 788 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que según el artículo 11 del Reglamento se exige la realización personal y en Calatayud está obligado a estar localizado las 24 horas del día, en función de los tiempos de guardia que se organicen.

En cuanto al segundo motivo, la compatibilidad del recurrente le fue otorgada el 30 de marzo de 1987 para el empleo de comandante interventor estando destinado en los Servicios de Intervención de Calatayud y Teruel (hallándose su destino y residencia en Lérida) lo que revela la imposibilidad física y material, aun cuando siguiera disfrutando de la compatibilidad, para el cumplimiento de los horarios y jornadas de trabajo.

El Real Decreto 517/1986 advierte que no puede servir el ejercicio de la actividad compatible como excusa para el deber de residencia y asistencia, ni menoscabar la disponibilidad.

Solicita que se declare no haber lugar al recurso.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de la Abogacía Española se hacen, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Motivo primero. El artículo 9 del Reglamento debe ser completado con el 11, que exige la prestación personal del servicio, conforme a la Circular de 30 de octubre de 1990 que la Junta de Gobierno remitió a todos los colegiados en la que se extendió la incompatibilidad por razón de horario a los funcionarios respecto del turno de oficio.

La conformidad a derecho del acuerdo y sentencia no deriva sólo de la aplicación literal de las normas, pues el recurso considera como un derecho de los colegiados la adscripción a los turnos, que constituyen sin embargo un deber de la Abogacía correlativo con los derechos de los justiciables (artículos

17.3, 24.2 y 119 de la Constitución).

La potestad normativa de organizar los turnos ha sido reconocida por sentencias del TribunalSupremo 8 de mayo de 1990 y 25 de enero de 1993.

Motivo segundo. La jornada funcionarial es básicamente la misma en la Administración de Justicia y en los restantes sectores de la Administración por lo que el artículo 10 Real Decreto 517/1986 dispone que no se podrá conceder la compatibilidad para el ejercicio de la profesión de procurador o con cualquier otra actividad que pueda requerir la presencia ante los tribunales durante el horario de trabajo. Una cosa es el ejercicio privado de la profesión de abogado, que puede exigir o no la presencia reiterada ante los tribunales, y otra diferente la prestación del servicio de turnos, que exige la constante presencia ante tribunales civiles y penales, y más aún la asistencia letrada al detenido. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1993 y 28 de marzo de 1994, la cual se refiere a la incompatibilidad con el cargo de procurador, aplicable al turno de oficio y asistencia letrada al detenido.

El hecho de que no hayan existido quejas en años anteriores no es argumento en contra de la correcta aplicación de la normativa.

Solicita que se dicte sentencia desestimatoria.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 3 de junio de 1999, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que resolvemos se interpone por la representación procesal de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 13 de febrero de 1995 por la que se confirma la resolución del Colegio de Abogados de Zaragoza y del Consejo General de la Abogacía Española por la que se denegó al recurrente la inscripción en los turnos de oficio y de asistencia letrada al detenido y preso establecidos para el año 1992, con fundamento en no haber acreditado su disponibilidad horaria para atender personalmente los turnos de asistencia letrada y defensa de oficio.

En el primer motivo de casación se alega la infracción del artículo 9 del Reglamento de los turnos de oficio y asistencia letrada al detenido aprobado por el Colegio de Zaragoza el 13 de diciembre de 1984. La comisión de dicha infracción se apoya en los siguientes argumentos: a) El artículo 9 se refiere sólo a la asistencia letrada al detenido pero no a los turnos de oficio; b) El artículo 9 sólo es aplicable a los residentes en Zaragoza; c) El artículo 9 del Reglamento es nulo, pues la atribución a los colegios de la regulación del ejercicio profesional (artículos 1.3 y 5.i de la Ley de Colegios Profesionales) choca con el artículo 36 de la Constitución, que establece una reserva de ley; d) Es nulo, asimismo, por introducir un requisito nuevo con referencia al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece el plazo máximo de ocho horas para acudir desde la comunicación al Colegio, mientras que se impone su total disponibilidad a lo largo de las 24 horas; e) El Colegio de Zaragoza excede los límites de su competencia al establecer las reglas aplicables en Calatayud y supeditar en el artículo 9 la adscripción de ciertos abogados a una condición imposible.

Como esta Sala tiene declarado en la sentencia de 26 de enero de 1999 (recurso número 4930/1994), la regulación del reparto entre los colegiados del turno de oficio, en el momento en que se producen los hechos que dan lugar a este proceso, corresponde, con sujeción a la ley y a las disposiciones generales de rango superior, a las juntas de gobierno de los colegios, pues así lo dispone el artículo 60 del Estatuto general de la abogacía. Las reglas dictadas por las juntas de gobierno tienen la consideración de reglamentos corporativos con eficacia imperativa general en el ámbito del colegio.

Como asimismo se declara en sentencia de 22 de noviembre de 1996, recurso número 14.208/91, la regulación dictada por cada colegio tiene como fin la adecuada organización de la actividad teniendo en cuenta las peculiaridades de cada ámbito colegial, la equitativa distribución de los asuntos y la principal finalidad de atender a la necesidad de prestar defensa jurídica a quienes carecen de recursos para litigar (artículo 119 de la Constitución), como medio para que puedan hacer uso de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos (artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3.c del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vid. sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de noviembre de 1983, asunto Van Der Mussele, párrafo 39).

Esta regulación, producida en el ejercicio de la potestad organizativa que compete al colegio (sentencia de 8 de mayo de 1990) se funda en la atribución competencial que arranca no sólo en la Constitución, sino también de la Ley 2/1974, de 13 febrero, modificada por Ley 74/1978, de los Colegios Profesionales, toda vez que dicha Ley encomienda a los mismos, entre sus fines esenciales, la ordenacióndel ejercicio profesional (artículos 1.º 3 y 5.i) (sentencia de 25 de enero de 1993, recurso número 4649/1990) y tiene eficacia vinculante no sólo para los colegiados, integrados en el subsistema normativo del colegio, sino para el propio colegio que la dicta, que no puede mediante actos singulares introducir excepciones o dejar de aplicar alguno de sus preceptos, en virtud del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, al que responde la máxima histórica tu patere légem quam fecisti (sentencia, ya citada, de 22 de noviembre de 1996).

Según esta última sentencia, y la también citada de 26 de enero de 1999, los colegios de abogados pueden exigir para la inscripción en las listas del turno de oficio aquellos requisitos que se infieren explícita o implícitamente de la ley, en función de la naturaleza del servicio, así como aquellos que, en virtud de la potestad organizativa del servicio que tienen reconocida, introduzcan, aunque no sean exigibles ni necesarios para la actuación del abogado libremente designado.

Éstos han de responder no sólo a la eficaz prestación del servicio (garantizando su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y eficiencia, como dice hoy el artículo 22 de la Ley de Asistencia jurídica gratuita, que habilita para esta regulación al Consejo General de la Abogacía), sino a la distribución objetiva y equitativa de los distintos turnos y medios en la designación de los profesionales de oficio (estableciendo sistemas que la nueva Ley continúa asignando a los colegios: artículo 24).

Con arreglo a esta doctrina, debe admitirse la conformidad a derecho de los requisitos introducidos por el artículo 9 del Reglamento del turno de oficio aprobado por el Colegio de Zaragoza el 13 de diciembre de 1984, en cuanto exige para la inscripción en el turno de asistencia letrada al detenido que se acredite la posibilidad del prestar el servicio durante las 24 horas de duración del mismo, y en el artículo 11 de la misma norma colegial, en cuanto establece la obligación de desempeñar personalmente los turnos de oficio.

En consonancia con esta premisa, no pueden aceptarse los distintos argumentos en que el recurrente pretende fundar este motivo de su recurso, el cual, en consecuencia, no puede prosperar.

Es cierto que el artículo 9 del Reglamento del turno de oficio aprobado por el Colegio de Zaragoza el 13 de diciembre de 1984 exige que se acredite la posibilidad del prestar el servicio durante las 24 horas de duración del mismo se refiere sólo a la asistencia al detenido. Sin embargo, esta Sala observa que la obligación que el artículo 11 del propio Reglamento establece de desempeñar personalmente los turnos de oficio resulta de imposible cumplimiento para aquellos abogados que se hallan sometidos a un horario como el que el recurrente reconoce que le es aplicable, de siete horas y media durante cinco días a la semana, el cual coincide en términos generales con el de los juzgados y tribunales. Ello significa que se verá imposibilitado de acudir personalmente prácticamente a todos los actos judiciales a que deba asistir en el ejercicio del deber de defensa inherente al turno de oficio, y dicha ausencia no puede ser suplida con la posibilidad de sustitución, que, prevista en el Reglamento como excepcional, se convertiría en el modo normal y ordinario de prestar el servicio. Por consiguiente, aparece como razonable la denegación de la inscripción en los turnos a quien no acredita, dadas sus circunstancias, que pueda cumplir con la obligación de desempeñar personalmente el servicio con carácter ordinario.

No puede tampoco aceptarse el argumento de que el artículo 9 sólo es aplicable a los residentes en Zaragoza, pues tiene carácter general, sin perjuicio de que fuera de la capital esté previsto el establecimiento de turnos determinados de guardia, los cuales no están exceptuados del régimen de plena disponibilidad.

La reserva de ley que establece el artículo 39 de la Constitución para la regulación del ejercicio de las profesiones no es obstáculo para el reconocimiento de una amplia capacidad de autonormación fundada en el principio de autonomía profesional que luce en el citado precepto constitucional, pues, como dice nuestra sentencia de 26 de enero de 1999, debe partirse del principio de que la organización corporativa de las profesiones permite a la ley atribuir a los organismos colegiales potestades públicas y una amplia autonomía normativa sin suprimir la base privada de sus componentes y de sus actividades en defensa de los intereses profesionales.

El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, ciertamente, un plazo de ocho horas como máximo para la comparecencia del letrado, con el fin de permitir que las labores de localización, traslado, etc., puedan ser realizadas, pero, como no podía menos de ser, dispone que la comparecencia tendrá lugar a la mayor brevedad, por lo que no pueden aceptarse como normales situaciones en las que la comparecencia se produzca siempre agotado el plazo máximo legal, dado que de dicha comparecencia puede depender la duración de la privación de libertad consiguiente a la detención.La regulación del turno de asistencia al detenido por el Colegio de Zaragoza no parece que impida establecer condiciones distintas para los residentes en la capital y para los letrados residentes en la provincia y cuyo servicio se concreta a áreas determinadas, dada las diferentes características del servicio y de los letrados disponibles en unas y otras zonas.

Las anteriores consideraciones llevan asimismo a considerar falto de fundamento el segundo motivo de casación, en el que se considera infringido el artículo 14 de la Ley 53/1984 sobre Incompatibilidades, en cuanto se infiere de él la imposibilidad, por razón del horario establecido para el recurrente como funcionario, de atender a la asistencia letrada al detenido y al turno de oficio.

Procedente es, pues, declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, por así ordenarlo el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción derogada, aplicable al caso en virtud de la disposición transitoria novena de la Ley hoy vigente.