STS, 24 de Mayo de 1999

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 24 de enero de 1995, sentencia en el recursocontencioso-administrativo nº 3374 de 1993, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Estimar el recurso planteado por Doña Antonieta contra resolución de 20 de mayo de 1.993 dictada por el Excmo. Consejo General de la Abogacía Española que desestima el recurso de alzada del Ilustre Colegio de Abogados de Alicante de 19 de febrero de 1.991, imponiendo sanción de suspensión en el ejercicio profesional, se anulan las resoluciones recurridas, todo ello sin expresa condena en costas».

Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal del Consejo General de la Abogacía Española presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra la misma y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 3 de febrero de 1995, en la que mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del término al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Doña Antonieta , y, como recurrente, el Procurador Don Carlos Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación del Consejo General de la Abogacía Española, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, en un único motivo por la aplicación indebida que hizo la Sala de instancia del artículo 136.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que ésta asegura que la resolución sancionatoria impugnada carecía de declaración de hechos probados, a pesar de que éstos se contienen en el fundamento de derecho primero de la misma, además de haberse declarado por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que también en los procedimientos de carácter sancionador es aplicable el artículo 48.2 de la misma Ley, por lo que es suficiente la motivación de las resoluciones "per aliunde" o "per relationem", sin que se produzca indefensión cuando del conjunto del expediente sancionador tales hechos resulten claros y en la sentencia recurrida se admite que los hechos imputados eran fáciles de resaltar en el contexto del expediente, aparte de que en la resolución del Consejo General de la Abogacía Española tales hechos aparecen perfectamente descritos en los fundamentos de derecho y no en los antecedentes de hecho, por lo terminó con la súplica de que se de lugar al recurso de casación y se devuelvan las actuaciones al Tribunal de Instancia para que se pronuncie sobre el fondo.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por providencia de 13 de diciembre de 1995, se mandó dar traslado del mismo a la representante procesal de la recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 21 de marzo de 1996, alegando que con el motivo de casación aducido se pretende alterar la apreciación de la prueba practicada efectuada por el Juzgador de instancia, al haber este declarado como premisa de hecho que la resolución administrativa recurrida no contiene suficiente definición de los hechos imputados a la abogada sancionada, con lo que se pretende fundar el recurso de casación en el error de hecho cometido por la Sala de instancia al apreciar la prueba, lo que no cabe, según la jurisprudencia de esta Sala, en la casación, mientras que la sentencia recurrida se funda en la interpretación del artículo 136.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 realizada por la constante jurisprudencia de esta Sala, la cual exige que el pliego de cargos contenga los hechos imputados mientras que en este caso no existe tal pliego de cargos ni por referencia a otro documento que se acompañase a éste, de manera que no es aplicable al caso la jurisprudencia invocada de contrario, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de instancia y que se impongan a la parte recurrente las costas causadas en el mismo.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó por providencia de 3 de abril de 1996 que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de mayo de 1999, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

La representación procesal del Consejo recurrente sostiene, en el único motivo de casación que articula, que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente en su sentencia lo dispuesto por el artículo 136.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ya que tanto la resolución del Colegio de Abogados como la que decide el recurso de alzada, pronunciada por el Consejo General de la Abogacía Española, contienen una concreta y precisa relación de los hechos determinantes de la sanción impuesta, en contra del parecer del Tribunal "a quo", la primera por referencia a la propuesta de resolución, la cual se acepta íntegramente, y la segunda por recoger los hechos determinantes de la sanción en el fundamento jurídico primero.La abogada comparecida se opone a este motivo por considerar que con él se intenta combatir la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida, en la que se expresa literalmente « que la propuesta de resolución no contiene en ninguno de sus cuatro antecedentes de hecho ninguna declaración o relación clara de los hechos», y seguidamente en dicha sentencia se declara también que la resolución del Colegio de Abogados incorpora la propuesta de resolución sin reproducirla, por lo que la Sala de instancia obtiene la conclusión fáctica de que se ha impuesto una sanción «sin declaración de hechos probados».

En la propuesta de resolución, incorporada por la resolución sancionatoria del Colegio de Abogados, se declara en el fundamento jurídico segundo que « ha quedado probado que la utilización de la cinta se hizo, por parte de la Letrada, con conocimiento de su ilícita obtención desde el punto de vista ético y deontológico», y antes se expresa que la Letrada consintió implícitamente que la grabación se llevara a cabo al haber indicado a su cliente que podía hacerla en su despacho profesional, en donde se obtuvo de modo subrepticio y sin conocimiento de la perjudicada.

En el primer fundamento jurídico de la resolución del Consejo, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la referida decisión del Colegio de Abogados, se expresa literalmente lo siguiente:« I.- Los hechos que dan lugar al acuerdo sancionador, que constituye el objeto de este recurso, arrancan de la grabación de una conversación telefónica entre una cliente de la Abogada denunciada y la denunciante. La grabación se efectuó, al parecer, a iniciativa de la cliente de la Letrada denunciada, desde el Despacho profesional de ésta, utilizándose el teléfono y un aparato de grabación de dicho despacho. En el momento de realizarse la grabación, la Letrada denunciada no estaba, según se deduce del expediente presente en el despacho. La cinta en la que se efectuó la grabación fue aportada por la Letrada denunciada al proceso de separación de su cliente, siendo admitida por el Juez. Las infracciones deontólogicas que se imputan a la Letrada denunciada y que constituyen la base del acuerdo sancionador, ahora recurrido, se centran, según la propuesta de resolución del Instructor, a lo que el mencionado acuerdo se remite, en lo siguiente: 1º.-Haber consentido, implícitamente, en que la grabación se llevara a cabo, al haberle indicado a su cliente que podía hacerla. En este concepto, la propuesta de resolución considera a la Letrada denunciada partícipe en lo que se considera obtención ilícita de una prueba, ilicitud que, a juicio del Instructor, derivaría de que la grabación se hizo de modo subrepticio y sin que tuviera conocimiento de ella la interlocutora perjudicada y, por supuesto, sin el consentimiento de ésta. 2º.- Haber utilizado la cinta como prueba en el proceso de separación de un cliente, teniendo conocimiento de las circunstancias de su obtención, circunstancias que, a juicio del instructor, convierten a dicha prueba en ilícita, desde el punto de vista ético y deontológico».

Es cierto que la premisa fáctica, de que parte la sentencia recurrida para justificar su decisión estimatoria del recurso contencioso-administrativo, es la de que la resolución administrativa sancionatoria carece de « declaración o relación clara de hechos» por los que la Letrada demandante ha sido sancionada, pero, en contra del parecer expresado por ésta al oponerse al recurso de casación, tal premisa no se deduce de una valoración de los hechos discutidos en el proceso según las pruebas practicadas sino de un error jurídico, cometido por la Sala de instancia, al establecer tal premisa mediante la interpretación de las razones o motivos por los que el Colegio de Abogados sancionó a aquélla.

La premisa fáctica establecida por la Sala de instancia en la sentencia recurrida es una auténtica proposición jurídica que, como tal, puede ser objeto de revisión a través del recurso de casación, como hemos declarado en nuestra reciente Sentencia de 29 de marzo de 1999 (recurso de casación 8172/94, fundamento jurídico decímotercero), y, en consecuencia, no es aplicable en este caso la doctrina jurisprudencial según la cual no cabe combatir en casación los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo", ya que, como hemos dicho, los hechos en los que, como premisa menor, se ha basado aquél para decidir tienen una evidente significación jurídica, cuyo error interpretativo procede corregir en casación.

Ciertamente que, en el procedimiento sancionador, tanto el pliego de cargos como la propuesta de resolución y la resolución sancionatoria han de contener, conforme a lo dispuesto concordadamente por los artículos 136 y 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, una relación circunstanciada de los hechos constitutivos de infracción, determinantes, a su vez, de la sanción impuesta, pero, según acabamos de exponer, tal declaración de hechos probados se recoge tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, en la propia decisión sancionadora, que acoge íntegramente dicha propuesta, así como en el acuerdo resolutorio del recurso de alzada, aunque, efectivamente, tal relato no se contenga en los antecedentes de hecho de esta última sino en sus fundamentos jurídicos, lo cual resulta intranscendente al respecto, como lo demuestran los sucesivos escritos de alegaciones que tanto en la vía previa como en sede jurisdiccional presentó, oponiéndose e impugnando aquéllas, la Abogada sancionada, por lo que el motivo de casación, al efecto esgrimido por elConsejo recurrente, debe ser estimado y, con anulación de la sentencia, hemos de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 102.1.3º de la Ley de esta Jurisdicción, que no son otros que los planteados en el escrito de demanda por la ahora recurrida en casación, en contra de lo que se pide por el representante procesal del Consejo recurrente a fin de que sean de nuevo enjuiciados por la propia Sala de instancia.

Se asegura por la demandante que el procedimiento aplicable debió ser el aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española en sesión celebrada el 17 de enero de 1969 y no el que entró en vigor el día 1 de abril de 1990, ya que la denuncia se formuló en octubre de 1989, pero lo cierto es que, por más que en la resolución del Consejo se aluda a este último, el procedimiento sancionador se siguió conforme al primero, sin que se haya denunciado infracción alguna de los trámites establecidos en aquél, en los que se ha observado rigurosamente lo dispuesto por los artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, entonces aplicable.

En el segundo motivo de oposición, esgrimido en la demanda por la Abogada recurrente, se asegura que la denunciante no se ratificó en su denuncia, a lo que obligaba el Reglamento de 1990, con lo que este motivo se contradice con el anterior, en el que asegura que no era éste el procedimiento aplicable sino el establecido por el Consejo General de la Abogacía Española, aprobado en sesión de 17 de enero de 1969, ya que la denuncia se formula el 27 de octubre de 1989, y el nuevo Reglamento entró en vigor el día 1 de abril de 1990, con posterioridad, por tanto, a la presentación de la denuncia y al acuerdo de abrir diligencias para el esclarecimiento de los hechos, adoptado por el Colegio Provincial el día 7 de noviembre de 1989.

En cualquier caso, la ratificación de la denunciante no sólo no es exigible conforme a la citada Ley de Procedimiento Administrativo (artículo 134) sino que tampoco se contempla como necesaria en el referido Reglamento de 1969, en el que, en su regla segunda, se establecía la previa ratificación en su caso, y se permitía incluso, en su regla tercera, proseguir el expediente aun cuando el denunciante denegase la ratificación, además de que el procedimiento podría también haberse iniciado de oficio, respetando siempre, según ordena el artículo 442.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las garantías de la defensa en todo procedimiento sancionador, como ha ocurrido en el expediente disciplinario tramitado.

Seguidamente se invocó en el escrito de demanda la caducidad del expediente sancionador conforme a lo dispuesto por el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pero esta Ley entró en vigor tres meses después de su publicación en el B.O.E., que lo fue el 27 de noviembre de 1992, mientras que la resolución sancionatoria se adoptó el 19 de febrero de 1991, y su disposición transitoria segunda establece que a los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor no les será de aplicación la misma, aparte de que el expediente sancionador que nos ocupa se incoó por denuncia de la perjudicada y no de oficio, a cuyo supuesto no se refiere el precepto invocado de la Ley 30/1992.

Tampoco sería aplicable la caducidad contemplada por el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 porque éste alude a la paralización del procedimiento por más de tres meses por causa imputable al administrado.

Se afirma también que no era competente el Colegio de Abogados para sancionar la conducta observada por la demandante al haberse producido aquélla en sede judicial, aunque, como hemos expuesto anteriormente, los hechos imputados y sancionados ocurrieron en el despacho profesional de la Abogada sancionada y después la cinta magnetofónica, indebidamente grabada en éste, se presentó en juicio, lo que evidentemente no cabe controlar a través de la denominada disciplina de estrados, contemplada en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 21 de abril de 1998 (recurso de casación 6967/93).

La responsabilidad disciplinaria enjuiciada deriva, exclusivamente, de la conducta profesional de la Abogada, y, como tal, su declaración es competencia del Colegio correspondiente conforme a sus Estatutos, según establece el artículo 442.2 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se denuncia, como motivo de la anulabilidad del expediente sancionador, la alteración de la narración de los hechos definidos en el pliego de cargos, en el que literalmente se expresa en el quinto hecho « que de las actuaciones practicadas, el Sr. Instructor considera que por la Letrada Doña Antonieta se utilizó, como prueba, una cinta magnetofónica que pudiera haber sido tomada desde su despacho, sin autorización ni conocimiento de la Señora afectada por la grabación».

Si se compara este relato de hechos con el contenido en la propuesta de resolución, asumida por ladecisión sancionatoria, y con lo declarado al desestimar el recurso de alzada, se observa la identidad de los hechos imputados en el pliego de cargos con los que fueron objeto de sanción, al declararse en las resoluciones sancionatorias que la Abogada utilizó la cinta magnetofónica como prueba en el proceso con conocimiento de su ilícita obtención desde el punto de vista ético y deontológico, cuya grabación dicha Abogada consintió que se efectuase en su despacho profesional al haber indicado a su cliente que podía hacerla, y sobre estos hechos versaron las alegaciones exculpatorias de la Letrada en el expediente sancionador y al deducir el recurso administrativo, lo que demuestra que no existe la indefensión que se invoca.

Sigue aduciendo la recurrente en la instancia que la sanción es nula por infracción del principio de tipicidad, ya que los hechos imputados no pueden considerarse contemplados por los preceptos contenidos en los artículos 113 c) y 114 e) del Estatuto General de la Abogacía, en el primero de los que se definen como falta « los actos y omisiones que constituyan ofensa grave a la dignidad de la profesión o a las reglas éticas que la gobiernan», que se han de entender como falta grave, según el segundo precepto citado, cuando no tengan entidad suficiente para considerarlos como muy grave.

Se sostiene por la demandante que tanto la dignidad de la profesión como las reglas éticas que la gobiernan son conceptos indefinidos que no permiten la exigible concreción de una conducta, que requiere el principio de tipicidad, pero, como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 219/89), los preceptos estatutarios, que autorizan a los órganos corporativos para sancionar las conductas de los colegiados y en los que se define como infracción los actos que se aparten de los deberes sociales, profesionales o legales relacionados con la profesión, sirven de forma suficiente para tipificar por remisión las infracciones de esta naturaleza, cuyos deberes y reglas deben aquéllos conocer, por lo que no cabe invocar inseguridad jurídica alguna.

La expresada doctrina constitucional ha sido incorporada por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, al declarar, entre otras, en sus Sentencias de 16 y 27 de diciembre de 1993 (recurso de apelación 9755/90, fundamento jurídico cuarto) y 4 de marzo de 1998 (recurso de casación 2071/92, fundamento jurídico sexto), que la tipificación por incumplimiento de las normas deontológicas y de las reglas éticas, que gobiernan la actuación profesional de los Abogados, constituye una predeterminación normativa con certeza más que suficiente para definir una conducta como sancionable, de manera que el artículo 113 c) del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 2090/1982, contiene una tipificación que permite predecir con suficiente grado de seguridad la conducta infractora y a qué atenerse en cuanto a la consiguiente responsabilidad.

Opina la demandante que la conducta que se le ha atribuido no puede calificarse como una ofensa grave a la dignidad de la profesión o a las regla éticas que la gobiernan, ya que, como reconoce el Consejo General de la Abogacía Española, es lícito que un interlocutor grabe la conversación telefónica que mantiene con el otro, por lo que ningún reproche merece la conducta de quien permite que en su despacho se efectúe tal grabación, de modo que la infracción estaría en presentar como prueba la cinta magnetofónica así obtenida, pero no es coherente con los principios del Derecho que sea ilícito aportar a un proceso como medio de prueba una cinta magnetofónica cuya grabación fue lícita.

En este silogismo existe un vicio, cual es omitir que la grabación en cuestión se llevó a cabo en el despacho profesional de la Abogada con consentimiento de ésta, quien después utilizó, a sabiendas, la cinta magnetofónica así obtenida como medio de prueba en un proceso.

Las vigentes Normas Deontológicas, aprobadas por la Asamblea de Decanos de 28 y 29 de mayo de

1.987, en lo referente al secreto profesional disponen que el derecho y la obligación de secreto profesional comprende las confidencias del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que se haya tenido noticia por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

Es, pues, muy distinto el hecho de que un cliente grabe sus propias conversaciones con el contrario de aquél otro en que para la grabación se ha utilizado el propio despacho del Abogado, el cual está sometido a estrictos deberes de confidencialidad, de lealtad y de respeto no sólo con su cliente sino con la parte contraria.

En este caso, la Abogada demandante consintió que se efectuase la grabación en su despacho profesional por su cliente, de modo que, al utilizar después de forma consciente tal grabación como medio de prueba, conculca claramente la exigencia ética de secreto profesional, sin que quepa aceptar la invocada infracción del principio de presunción de inocencia porque si alguna duda pudiera albergarse acerca delconocimiento previo o simultáneo de la grabación, de lo que no hay duda es de que existió tal conocimiento y asentimiento antes de su presentación como prueba ante el Juzgado.

Como apunta la representación procesal del Consejo demandado, la infracción del secreto profesional se hubiera producido por la mera utilización en juicio de unas grabaciones realizadas en el despacho profesional, lo que ha sido reconocido por la propia demandante, y así lo hemos considerado también en nuestra reciente Sentencia de 10 de mayo de 1999 (recurso de casación 1268/95).

El vigente Código Deontológico, para los supuestos de colisión entre el deber de secreto profesional y el derecho de defensa, permite la dispensación del secreto por la Junta de Gobierno del Colegio ante una eventual lesión al mismo abogado o a un tercero, pero en este caso la demandante despreció tal cautela y se dispensó unilateralmente de su obligación de secreto.

Finalmente, se denuncia por la demandante en la instancia la conculcación del principio de proporcionalidad, el cual, en cuanto a la sanción, difícilmente puede considerarse vulnerado cuando ésta se impuso en su grado mínimo, y respecto a la pretendida calificación de la infracción como leve, en lugar de la gravedad que le atribuyeron las Corporaciones demandadas, bastaría para rechazarla con remitirnos al precedente contemplado en nuestra citada Sentencia de fecha 10 de mayo de 1999.

No está de más, sin embargo, destacar lo alegado, como justificación de tal decisión, por el Consejo General de la Abogacía, en orden a la deplorable frecuencia con que en esta época se utilizan grabaciones para descubrir y difundir hechos relativos a la intimidad de las personas, con abuso de los medios técnicos que lo posibilitan, debido a la degradación de la ética, que serviría de freno a tales conductas reprobables, lo que exige velar con singular celo en evitación de esos desmanes, a cuyo fin es adecuado el empleo del sistema jurídico punitivo, conforme al cual estas conductas han de calificarse como infracciones graves o muy graves pero nunca leves.

La estimación del motivo de casación al efecto invocado es determinante de la declaración de haber lugar al recurso interpuesto con anulación de la sentencia recurrida, mientras que el rechazo de todos los motivos de impugnación esgrimidos por la demandante en la instancia conlleva la desestimación del recurso contencioso-administrativo sustanciado, al ser los acuerdos impugnados ajustados a derecho por las razones expresadas anteriormente, por lo que cada parte habrá de satisfacer las costas causadas en este recurso de casación, según lo dispuesto por el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, sin que proceda hacer expresa condena respecto de las causadas en la instancia al no apreciarse temeridad ni dolo en las partes, conforme a lo establecido por el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en la redacción dada por Ley 10/1992, de 30 de abril.