STS 1245/2006, 17 de Noviembre de 2006

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:823/2005
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1245/2006
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Manuel, Simón y Ismael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, por delito de estafa, los componentes de de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Rosique Samper, Sra. Olivares Pastor y Sr. Morales Hernández San Juan; siendo parte recurrida Cobega S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lleida, incoó Diligencias Previas nº 867/1997, seguido por delito de estafa, contra Juan Manuel, Gabriel, Augusto, Juan Ramón, Simón, Ismael, Luis Francisco

, Marí Juana, Jose Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, que con fecha 20 de Septiembre de 2004 dictó sentencia en la que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En los primeros meses de 1997, los acusados Juan Ramón, mayor de edad y con los antecedentes penales que más abajo se dirán, Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales y Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, concibieron el propósito de obtener una importante cantidad de dinero en su propio beneficio mediante el procedimiento de hacerse con una empresa en funcionamiento, solvente y conocida en el ramo de la distribución de artículos de gran consumo y fácil colocación y, en el más breve período de tiempo obtener, mediante masivas compras de productos a crédito y los propios "stocks" de la empresa, géneros que se apresurarían a vender y cobrar en efectivo haciendo suyo su importe para desaparecer cuando arreciaran las reclamaciones de los acreedores y suministradores.- SEGUNDO.- Para dicho fin, y por medio de un anuncio en prensa, Juan Ramón y Juan Manuel entraron en contacto, por intermedio de una gestoría, con Benedicto, administrador y accionista mayoritario, junto con su esposa e hijos, de la empresa "Comercial Fort S.A.", de la que tenía intención de retirarse por problemas de salud. Dicha empresa se dedicaba a la distribución de productos alimenticios como jamones, bebidas, salazones, conservas etc. a establecimientos de hostelería y tiendas de alimentación de Lleida, su provincia y zonas limítrofes. Tras no muy prolongadas conversaciones con Juan Ramón, se pactó como precio para la transmisión de las 1.015 acciones propiedad de Benedicto la cantidad de 53.986.800 pesetas, de las que diez millones se percibirían en metálico y sin figurar en la escritura y el resto mediante sendas letras de cambio de vencimientos 25 de mayo, 25 de junio, 25 de julio y 25 de agosto de 1997 e importes las tres primeras de trece millones de pesetas cada una y la última de 4.986.800 pesetas. En cuanto a las ciento veinte acciones propiedad de la esposa de Benedicto, Mariana su precio se fijó en 5.200.000 pesetas pagaderas mediante letra de cambio de vencimiento 25 de agosto de 1997; las sesenta acciones propiedad del hijo Manuel, en 2.600.000 pesetas y las cinco acciones propiedad del otro hijo Augusto en 213.200 pesetas, todas ellas pagaderas mediante sendas cambiales de vencimiento 25 de agosto de 1997. Ello sumaba en total la cantidad de sesenta y dos millones de pesetas, de las que solamente figuraría como precio oficial en la escritura la de cincuenta y dos millones de pesetas, abonando los acusados mediante documento privado suscrito el 22 de abril, como cantidad a cuenta, un millón de pesetas en efectivo.- Benedicto, cuya esposa e hijo Augusto seguirían trabajando en la empresa, se prestó asimismo, a instancias de los "compradores" que alegaban desconocer el ramo, a permanecer durante un tiempo en ella con el fin de facilitar la relación con clientes y proveedores, presencia que era de interés para los acusados por aumentar la respetabilidad aparente de los actuales gestores de la empresa frente a terceros.- Conforme a lo pactado, el 25 de abril de 1997 comparecieron en la Notaría de Lleida de D. A.R.M., Benedicto y su esposa e hijos como vendedores y en calidad de compradores los acusados Juan Ramón y Juan Manuel, siendo este último el que, actuando como testaferro del anterior (según documento privado suscrito entre ambos el 22 de abril) figuraría en carácter de tal, por la circunstancia, desconocida para Fort, de que el primero tenía antecedentes penales según se ha relatado en el apartado anterior. Comparecieron asimismo en la Notaría el acusado Luis Francisco y el acusado Simón, amigos el segundo desde la época del servicio militar y hombre de confianza del también acusado Ismael, y el primero, amigo de este último desde hacía treinta años, siendo Simón portador de un maletín que contenía diez millones de pesetas en efectivo de los que tras destinar un millón a satisfacer los honorarios notariales y demás gastos, fueron entregados a la familia Abelardo los nueve millones restantes hasta completar los diez que se abonaron en metálico y sin constancia en documento público, pasándose seguidamente en la misma notaría a formalizar escritura pública en los términos antedichos. Dicho día acudieron también los hermanos de Juan Manuel, también acusados en esta causa, Augusto y Gabriel

, sin que conste que los dos últimos participaran activamente en el acto ni tampoco en las negociaciones anteriores con Abelardo TERCERO.- Momentáneamente satisfecha el confiado vendedor, empezaron los acusados referidos en el apartado primero, a desarrollar el plan previamente fijado, que comprendía también la disposición de un local distinto del que ocupaba, en régimen de alquiler, "Comercial Abelardo " en el Polígono Industrial "El Segre" de esta ciudad de Lleida. Dicho local distinto, además de justificar la intención de ampliar y extender el negocio que querían aparentar los acusados, favorecía evidentemente las posibilidades de distracción del género que se obtuviera de los confiados proveedores, además de justificar tanto los incrementos de pedidos como la diversificación de los mismos.- Así, en el mismo mes de abril de 1997 subarrendaron en Sant Boi de Llobregat (Barcelona) Polígono el Fonollar (calle Alva, nave E) parte de un local del que era arrendataria principal la empresa "Seutrans" que gestionaron durante días los acusados Gabriel y Augusto, por indicación de los acusados Juan Ramón y Juan Manuel, local que, tras gastar Seufrans 357.256 pts. en la instalación de una centralita telefónica, (que actualmente continúa usando) de las que los acusados abonaron solamente doscientas mil pesetas, abandonaron por no convenir a sus intereses, dejando de pagar, facturas telefónicas por importe de 43.389 y 27.651 pesetas, sin que conste que desde dicho lugar se llegara a formalizar actuación delictiva alguna.- El centro de operaciones oficial de la empresa continuó estando en la antigua sede de Comercial Abelardo en Lleida polígono industrial El Segre, C/ Ingeniero Pau Agustí, 38 propiedad de Salvador (a quien durante la gestión de los acusados se quedaron a deber alquileres por importe de 275.338 pts.) pero como quiera que pretendieran aparentar ante los proveedores la intención de expandir su actividad por toda Catalunya, procedieron a arrendar dos naves sitas en la localidad de Sant Fuitós de Bages (Barcelona), próxima a Manresa, Polígono Riu d'Or, calle Cadi nº 14 y 18 propiedad de "Albertville S.L." y en las que se instaló el acusado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, que, en connivencia con los repetidos acusados Juan Ramón, Gabriel, Simón y Ismael procedió a alquilar y habilitar el local para, en apariencia, instalar un "Cash and Carry", es decir un establecimiento dedicado a suministrar al por mayor a comerciantes en régimen de autoservicio, pero que en realidad nunca llegó a funcionar como tal y sirvió solamente como lugar adecuado para crear especialmente ante nuevos proveedores una apariencia de solvencia y justificar las elevadas compras a efectuar, así como ocultar, por su lejanía de Lleida el rápido tráfico de mercaderías vendidas a bajo precio que desde allí se remitían a ignorados compradores. El también acusado Ismael, que evitaba ir a Lleida, acudía sin embargo al establecimiento y fue él en persona el que encargó a Alberto los trabajos de pintura del local, así como aceptó el presupuesto de los mismos ascendiendo a 1.462.992 pesetas y que nunca le fueron abonados, pese a haber aceptado el acusado Luis Francisco en nombre de Comercial Abelardo, según poderes que le fueron otorgados, cuatro letras de cambio por dicho importe y domiciliadas en una cuenta inexistente de Banca Catalana.- Desde dicho local de Sant Fruitós de Bages, y también desde Lleida, los acusados, ya por sí directamente, ya ordenándolo a los administrativos y demás trabajadores de la empresa ignorantes de sus propósitos últimos, se dirigieron, preferentemente por vía fax, a un gran número de productores de productos alimenticios, de los que recababan información de precios y, a los que, acto seguido o al poco tiempo realizaban elevados pedidos. Para aumentar su ganancia, no solamente se limitaron a los productos que eran objeto del giro tradicional de la empresa sino que procedieron a establecer relaciones con "Cobega S.A.", concesionaria en Cataluña de las bebidas del grupo "Coca-Cola", con "La Lactaria Española", distribuidora de leche envasada y con multitud de empresas de productos de gran consumo (vinos, cavas, refrescos, agua mineral e incluso productos de hogar y limpieza). Tal extensión de pedidos se llevó a cabo a proveedores de toda la geografía española, siendo víctimas propiciatorias aquellos de menor experiencia profesional, menor incidencia en el mercado o simplemente mayor credulidad ante los elevados pedidos que se les efectuaban, y sin discutir apenas precios ni condiciones de pago. Se procuraba no satisfacer su importe, retrasándolo todo lo posible tanto mediante las demoras comerciales usuales (30,60 o 90 días) como no pagando los recibos o efectos a la fecha de su vencimiento y dando toda clase de pretextos para justificar el impago. En todo caso, si se efectuaba algún pago lo era en una mínima parte de lo adeudado y para dar confianza al proveedor y obtener nuevas entregas de género. Con reiterada frecuencia se libraban cheques, letras de cambio y pagarés que nunca eran atendidos a su vencimiento.- Se llevaron asimismo a cabo, con idéntica finalidad de obtención de lucro inmediato, y esgrimiendo el pretexto del montaje del "Cash and Carry" de Sant Fruitós de Bages o de compra de regalos para imaginarias campañas de promoción a futuros clientes, importantes compras de electrodomésticos, encargándose a "Sony España S.L." cinco retroproyectores de cuarenta y una pulgadas por un importe unitario de 290.598 pesetas, cinco cámaras de video (en total 338.975 pesetas), doce radio-cassettes (380.820 pesetas) quince televisores de veintiún pulgadas (91.304 pesetas cada uno), veinte televisores de catorce pulgadas (26.054 pesetas unidad), cien "walkmans" (246.500 pesetas en total), cien radios portátiles (171.800 pesetas), hasta un total de 5.249.327 pesetas no satisfechas ni recuperando el referido género que los acusados hicieron suyo. Se compraron también a la empresa "Guerin" cuatro aparatos de aire acondicionado, que no fueron instalados y también finalmente desaparecieron, siendo su importe total de 596.565 pesetas. Y, finalmente llegaron a comprarse relojes de pared tal tipo carrillón, a la empresa "Selecciones Relojería S.L." por un importe de 941.745 en la que fueron adquiridos a crédito. En lo que respecta a los televisores, tres de los mismos fueron entregados a los acusados Gabriel, Luis Francisco y el propio Juan Ramón y tres televisores más a las trabajadoras de la empresa Pilar A.L.V, Rosa V. y a la acusada Marí Juana, así como algún "walkman" y algún transistor a algún otro trabajador.- Fueron adquiridos asimismo a la empresa "Confecciones Industriales de Vic S.A." veinticuatro equipos completos de ropa de trabajo que en ningún momento consta fueran efectivamente utilizados en la empresa ni tampoco recuperados, ascendiendo su importe a 176.487 pesetas.- Los acusados procedieron asimismo, con la finalidad de beneficiarse directa y personalmente de la situación de aparente solvencia al a que habían accedido, a adquirir a plazo y a nombre de la empresa varias joyas suministradas por la empresa "Joyería Fortuna" por un importe total de 2.047.250 pesetas, que se distribuyeron entre Juan Manuel y Gabriel y Simón, habiendo sido devueltos por el acusado Gabriel un reloj "Longines" de oro, una esclava de oro y un anillo rematado con una zirconita, por lo que ascendió el perjuicio total causado 1.380.350 pts.- También para aparentar solvencia y capital adquirieron, por la modalidad de "leasing" sin abonar más que el primer plazo del arrendamiento financiero cinco vehículos de las marcas "Citroen" y "Chrysler" que usaron varios de ellos y que luego fueron finalmente recuperados por la empresa vendedora.- Los géneros obtenidos fueron vendidos sin reflejar en contabilidad ni ingresar en la caja social los importes obtenidos, ofreciendolos, como en el caso de los suministrados por el testigo Paulino, a la mitad del precio de compra, según pudo comprobar dicho testigo al efectuar la consulta telefónicamente, fingiendo tratarse de un hipotético interesado en la compra.-CUARTO.- El acusado Juan Ramón fue en todo momento inspirador y cabeza visible de la maquinación fraudulenta, siendo además quien asumió directamente el trato con proveedores y clientes y las decisiones en materias de compras y ventas, así como de movimientos bancarios y de capital, sin perjuicio de que la firma de los efectos se llevara a cabo por Juan Manuel en su condición de legal representante de la empresa.- El acusado Juan Manuel, era el administrador de la empresa según acuerdo de Junta Extraordinaria realizada el 24 de abril de 1997 si bien quien "de facto" la dirigía, como se ha dicho, era el acusado Juan Ramón, habiendo firmado ambos el documento privado de fecha el 22 de abril de 1997 en que el primero se confesaba mero fiduciario de las acciones de Comercial Abelardo con derecho a percibir por esa razón y por el ejercicio ficticio del cargo de administrador el diez por ciento de los beneficios netos. Formalmente no percibía cantidad alguna de la empresa como salario, pero conocía y participaba en la actividad delictiva desarrollada por el mismo y por los otros acusados, figurando a todos los efectos como legal representante y firmando los documentos escritos, pagarés y cartas emitidos por la misma, poseyendo además en exclusiva las llaves de la caja fuerte. Residía por cuenta de la empresa en el número 35 de los apartamentos "Sansi Park", de Lleida, y en el que se dejó el débito por hospedaje que se dirá. Comía siempre por cuenta de la empresa y por cuenta de esta compró, con el fin de mejorar su apariencia, un traje en "El Corte Inglés" cuyo importe tampoco fue pagado.- El acusado Simón se encargaba de la relación con las entidades bancarias (Banca Catalana y Banco Popular principalmente) y de supervisar los pagos y cobros, cuestión de vital importancia para los intereses de los acusados que procuraban mantener sus cuentas bancarias con saldo positivo o con descubiertos de cuantía muy reducida, con lo cual conseguían no solamente evitar que las entidades bancarias adoptaran medidas radicales de caución o de ejecución en garantía de su integridad patrimonial, sino también que las posibles víctimas de sus maquinaciones obtuvieran informes bancarios desfavorables. Formalmente no percibía sueldo alguno por sus servicios a la empresa, pero estaba dado de alta en la Seguridad Social, residiendo en un piso de alquiler sito en esta ciudad de Lleida, alquilado también a nombre de la mercantil "Comercial Abelardo S.A.". Dispuso de amplios poderes otorgados a su favor por Juan Manuel y llegó a tener firma, mancomunada con este, registrada en las entidades bancarias en las que operaban.- El acusado Augusto, de veintidós años de edad a la sazón, es hermano de Juan Manuel y salvo el período de pocos días en que actuó en el local sito en Santo Boi de Llobregat, dedicó toda su actividad en la empresa a conducir el vehículo utilizado por Juan Manuel en sus desplazamientos. Residía en esta ciudad en el apartamento del complejo "Sansi Park" que ocupaba sui hermano Juan Manuel, arrendado por la empresa, para la que llevó a cabo algún cobro a clientes morosos que liquidó en la empresa. Fue dado de alta en la seguridad social el 20 de mayo de 1997. No consta conociera los manejos de los otros acusados ni que participara conscientemente en los mismos.-El acusado Gabriel, es también hermano de Juan Manuel y salvo el período de pocos días en que actuó en el local sito en Sant Boi de Llobregat, se dedicó en la empresa a funciones relacionadas con el sistema informático de la misma, así como a efectuar, con su hermano Augusto, cobros a morosos que liquidó en las oficinas de la empresa. Residía en esta ciudad con sus hermanos en el número 35 de los apartamentos "Sansi Park", arrendado por la empresa. Fue dado de alta en la seguridad social el 13 de mayo de 1997. No consta conociera los manejos de los otros acusados ni que participara conscientemente en los mismos.- La acusada Marí Juana, entonces de veinticinco años de edad y totalmente ajena al círculo de relación de los demás acusados, fue contratada a principios de junio de 1997 Juan Ramón, como simple administrativa, habiendo sido dada de alta como trabajadora en la seguridad social, y se dedicó inicialmente a tales funciones asumiendo progresivamente las que iban dejando otras personas que cesaban en la misma. Al poco tiempo, entabló relaciones sentimentales con el acusado Gabriel, relaciones que subsisten en la actualidad, pasando incluso a convivir con él en los apartamentos Sansi Park, apartamento número 38, habiendo abonado ambos con anterioridad al juicio oral la cantidad de 28.409 pesetas adeudada por los mismos. Por hospedaje se adeuda a la empresa "Camparan S.L." la cantidad de 435.220 pts.- El acusado Luis Francisco, como ya ha quedado escrito, desempeñaba sus funciones como Jefe de Almacén en los locales de Sant Fruitós de Bages. En dicho carácter le fueron concedidos, para que pudiera formalizar el arriendo del mismo, poderes notariales muy amplios, aunque luego, por desconfianza, le fueron revocados. Por su antigua relación de amistad con Simón y Ismael, estuvo a cargo del referido local, con pleno conocimiento de las actividades ilegítimas llevadas a cabo por el grupo, ya desde la inicial firma de la escritura ante el Notario de Lleida, asumiendo seguidamente la puesta en marcha de aquel local y la realización de pedidos de género para el mismo, con todas las operaciones necesarias para ello, siempre bajo la supervisión de Ismael .- El acusado Jose Pedro desarrolló sus funciones en los locales de la empresa sitos en Santo Fruitós de Bages, percibiendo un salario y estando de alta como trabajador en la seguridad social, sin que conste conociera ni participara en las actividades ilícitas de los otros acusados.- El acusado Ismael, controlaba el funcionamiento del negocio mediante la presencia en Lleida de su amigo Inocencio, estando habitualmente presente en Sant Fruitós de Bages, controlando las operaciones allí realizadas, al igual que el montaje y adecuación del local cuya pintura encargó personalmente.- QUINTO.- Por los procedimientos antes mencionados, los acusados antes referidos obtuvieron productos que generaron las deudas siguientes, adveradas por la Administración Judicial y correspondientes a géneros cuyo importe en ningún caso tuvieron intención de satisfacer.-Relación de cantidades que aparecen en la sentencia de instancia en los folios 15/33, 16/33, 17/33 y 18/33 .-SEXTO.- Mauricio, por su profundo conocimiento del negocio y su presencia diaria en el local de la empresa, apareció rápidamente tanto el desconocimiento de los acusados de la llevanza de un negocio de dicho tipo como lo sospechoso de las operaciones realizadas que le hacían tener serias dudas sobre la seriedad de las misma. Pese a ello, la letra con vencimiento 25 de mayo le fue satisfecha, cosa nada difícil dadas las existencias de género de la empresa al tiempo de la venta (9.158.739 pesetas según el balance elaborado entonces) así como una importante cartera de facturas pendientes de cobro, que ascendían en total a 10.364.419 pesetas, de las que solamente 273.083 eran calificadas como de "dudoso cobro", todo ello producto del giro ordinario a sesenta o noventa días que efectuaba la empresa a sus clientes y de la seriedad y prudencia de las relaciones comerciales que la misma mantenía. Sin embargo, y como persistiera en sus sospechas, los acusados Juan Ramón y Juan Manuel le conminaron a que abandonara la empresa a principios del mes de junio, así como despidieron a su esposa, contratando incluso a un vigilante jurado para que le impidiera el ingreso en el almacén de Lleida. Además y con la finalidad de dar una apariencia de legalidad a lo que no era sino su empeño de seguir operando según sus propositos y sin el estorbo del antiguo titular, que ya les había proporcionado los contactos y la respetabilidad que precisaban, le emitieron un requerimiento notarial en el que le atribuían deslealtad con la empresa y fundaban en dicha circunstancia su negativa a abonar el resto de letras de cambio pendientes, tal vez confiando en una reclamación judicial del vendedor que les proporcionaría tiempo suficiente para completar la operación iniciada con el máximo lucro posible.- Mauricio, sin embargo, optó por ponerse en contacto con varios antiguos clientes de la empresa a los que manifestó que, según su opinión, no iban a ver satisfechos sus débitos, como él mismo no había cobrado la letra que se le adeudada, acudiendo estos a Lleida y presentando denuncia ante la Guardia civil en fecha 8 de julio de 1997 lo que motivó la presentación de una querella por el Ministerio Fiscal en fecha 22 de julio y la intervención de la empresa por el Juzgado de Instrucción en fecha 27 de julio, con nombramiento de administración judicial. Pudo comprobarse entonces que en la empresa no se llevaba contabilidad de clase alguna.- SÉPTIMO.- El acusado Juan Ramón adquirió el 12 de mayo de 1997 de Marco Antonio una participación accionarial en la empresa "Panadería Molinero S.L." cuya real actividad o patrimonio no se han acreditado, abonando el precio pactado de trescientas mil pesetas mediante un talón de la cuenta que tenía abierta en "Sidibank" la propia empresa "Panaderías Molinero S.L." y que carecía de fondos. Esa misma cuenta sin fondos fue utilizada para librar un cheque firmado por Juan Ramón para satisfacer un pedido efectuado por "Comercial Fort S.A." a la empresa Reserva Batalle S.A." por un importe de 360.216 pesetas. Marco Antonio fue aparentemente contratado como trabajador de la empresa, sin que conste llevara efectivamente a cabo funciones concretas de ninguna clase.- OCTAVO.- Por la Administración judicial se procedió durante el trámite de las diligencias a devolver a los suministradores las mercaderías en buen estado que fueron halladas en los almacenes de las empresas, destruir las que no podían ser vendidas por su deterioro y vender las de suministrador desconocido susceptibles de comercialización, así como cobrar los débitos de clientes a la sociedad, subsistiendo, tras las reducciones de deuda derivadas de las expresadas devoluciones, las siguientes deudas a proveedores, suministradores y acreedores en general:

Relación de cantidades que aparecen en la sentencia de instancia en los folios 19/33, 20/33, 21/33, 22/33 y 23/33 .-La Administración judicial ha liquidado la cantidad de 6.136.550 pesetas, habiendose satisfecho con este importe la cantidad de 5.357.615 pesetas adeudada a los trabajadores de la empresa "Comercial Fort S.A." y reconocida como tal por sentencia del Juzgado de lo Social, por lo que la cantidad remanente es de 778.935 pesetas.- NOVENO.- El acusado Juan Ramón ha sido condenado por delito de estafa en sentencia de 30 de julio de 1994 dictada por el Juzgado de lo Penal numero 9 de Barcelona a la pena de 6 meses de arresto mayor y por idéntico delito en sentencia de 14 de julio de 1993 (firme el 30 de julio) del mismo Juzgado a la pena de cinco meses de arresto mayor. Actualmente se encuentra imputado por delitos de estafa y amenazas en las Diligencias Previas nº 433/95 del Juzgado de Cerdanyola del Vallés. Simón fue condenado por delito de apropiación indebida en sentencia de 28 de junio de 1989 debiendo reputarse cancelado dicho antecedentes penal. Jose Pedro ha sido condenado por delito de lesiones en sentencia de 21 de julio de 1996 ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Juan Ramón, como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad, con la agravante de reincidencia, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS euros, es decir DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES euros con SESENTA CUATRO céntimos (2.163,64 euros).- CONDENAMOS al acusado Juan Manuel

, como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS euros, es decir MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS euros con SETENTA Y TRES céntimos (1.622,73 euros), con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- CONDENAMOS al acusado Simón, como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS euros, es decir MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS euros con SETENTA Y TRES céntimos (1.622,73 euros) con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- CONDENAMOS al acusado Luis Francisco, como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS euros, es decir MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS euros con SETENTA Y TRES céntimos

(1.622,73 euros), con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- CONDENAMOS al acusado Ismael, como autor de un continuado delito de estafa de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS euros, es decir MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS euros con SETENTA Y TRES céntimos (1.622,73 euros) con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- CONDENAMOS a los referidos acusados a satisfacer, cada uno de ellos, una novena parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares con excepción de la de Marco Antonio .- CONDENAMOS dichos acusados a satisfacer solidariamente, y entre sí por iguales partes, las cantidades que se indican en el apartado octavo de los hechos declarados probados en esta sentencia, además de: A Mauricio 186.234,42 euros, a Mariana en 31.252,63 euros, a los trabajadores de Comercial Fort S.A. en las indemnizaciones reconocidas por el Juzgado de lo Social siendo preferente este crédito de remanente de la Administración Judicial, a Serafin en 15.626,31 euros y a Jose Ángel en 1.281,36 euros.- CONDENAMOS como responsable civil subsidiaria a la empresa "Comercial Abelardo S.A." al pago de las referidas cantidades, debiendo estarse en caso de insuficiencia de la cantidad obtenida en la ejecución al orden legal de prelación establecido en la normativa civil.- Ríndase por los Administradores cuentas definitivas con expresión de las cantidades a las que en su caso sea acreedora "Comercial Abelardo S.A.", deudores de las mismas y posibilidades de efectivo cobro, con su aplicación a las responsabilidades pecuniarias correspondientes.- APROBAMOS los autos de insolvencia dictados por la Instructora relativos a los condenados, sin perjuicio de la posible mejora de fortuna de los mismos.- ACORDAMOS el comiso del revólver intervenido, al que se dará el destino legal.- ABSOLVEMOS a los acusados Gabriel, Augusto, Marí Juana y Jose Pedro del delito de estafa que les imputaban las acusaciones, así como a los acusados Juan Ramón, Gabriel Y Augusto del delito de amenazas imputado por la acusación particular, con declaración de oficio de cuatro novenas partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y arresto sustitutorio en su caso ABONAMOS a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Manuel, Simón y Ismael, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Manuel formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO "A": Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

PRIMERO "B": Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

TERCERO "A": Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECriminal.

TERCERO "B": Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal.

La representación de Simón, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia, art. 852 de la LECriminal y 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal.

La representación de Ismael, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, art. 849.1 LECriminal. Infracción art. 248 C.P.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 20 de Septiembre de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Lleida, condenó como autores de un delito de estafa de especial gravedad a Juan Ramón, Juan Manuel, Simón

, Luis Francisco y Ismael a las penas fijadas en el fallo.

De los condenados citados, tres han formalizado recurso de casación contra la sentencia, se trata Juan Manuel, Ismael y Simón . Pasamos a estudiar tales recursos.

Segundo

Recurso de Juan Manuel .

Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, se integra, propiamente por dos cuestiones que aparecen separados con los párrafos A) y B). En el primero se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el segundo se estima que los artículos referidos a la estafa continuada de especial gravedad por lo que fue condenado el recurrente a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa, han sido mal aplicados por no existir los elementos que integran dicho delito.

Daremos respuesta a ambas cuestiones.

En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que viene a equivaler a la afirmación de que el recurrente ha sido condenado con un total vacío probatorio de cargo, hay que recordar que según el factum, el recurrente en unión de Juan Ramón, condenado y no recurrente y a quien la sentencia le considera "....inspirador y cabeza visible de la maquinación fraudulenta....", --f.jdco. cuarto-- con

el propósito de enriquecimiento ilícito concibieron y llevaron a la práctica de compra de una empresa solvente, conocida en el ramo de la distribución de artículos de gran consumo con el fin de, tras su adquisición, adquirir gran cantidad de productos que seguidamente se apresuraron a vender y cobrar en efectivo, sin pagar a los proveedores para seguidamente desaparecer, (lo que integra la modalidad denominada timo del nazareno). Y así sucedió en efecto, puesto que adquirieron la empresa "Comercial Abelardo S.A.", empresa dedicada a la distribución de productos alimenticios y bebidas a establecimientos de hostelería. El factum da cumplida cuenta de la compra de la empresa por parte de Juan Ramón y el recurrente, actuando éste como testaferro del primero con el fin de no despertar sospecha en los vendedores de dicha Comercial ya que Juan Ramón tenía antecedentes penales. En el propio relato se narra los cambios de local efectuados, subarriendos de locales y masivas peticiones de productos a diversos proveedores, todo ello aparentando una solvencia, y actuando Juan Manuel como administrador de la Comercial Fort tras su adquisición.

En este escenario afirma el recurrente que la compra de dicha Comercial fue cierta y en definitiva, a pretexto de inexistencia de prueba de cargo lo que efectúa es una valoración interesada desde su perspectiva exculpatoria, pero olvida el recurrente que una operación fraudulenta como la declarada probada en la sentencia, exige la creación por parte de los acusados de una apariencia de seriedad y de solvencia, y que en definitiva la esencia de este tipo de engaño parte de ofrecer a los perjudicados una solvencia negocial y mercantil para inducirles a engaño, y así permitir el envío por éstos de las mercancías solicitadas que, o se pagan en mínima parte, o no se pagan, y que sin embargo se venden rápidamente a precio inferior, lucrándose con el producto obtenido para seguidamente intentar desaparecer.

El Tribunal contó con una abundante prueba que sostiene el juicio de certeza objetivado en el factum y a ello se refiere in extenso en el f.jdco. primero donde analiza el informe de la administración judicial, acordado a raíz de la intervención de la empresa, así como la documental y la testifical que acreditan los eslabones fundamentales de la estrategia fraudulenta efectuada: a) la compra ingente de productos, incluso ajenos al giro inicial de la Comercial adquirido, el impago generalizado de tales adquisiciones a sus proveedores y la venta a bajo precio de los mismos a terceros, por canales que la sentencia califica de "....clandestinos en cuanto no han quedado documentados como le es legalmente exigible a un comerciante mediante las correspondientes facturas, recibos y asientos contables...." --pág. 25 de la sentencia--.

Por lo que se refiere a su condición de autor, realmente es un caso de coautoría, ésta se extrae de la intervención del recurrente desde el principio, tanto en el documento privado de compra de la Comercial, como en la escritura pública, así como en su condición de administrador nombrado a tal efecto, y, en fin, en el ejercicio que desempeñó como tal, firmando documentos y pagarés. En definitiva, procede el rechazo de la denuncia por violación del derecho a la presunción de inocencia.

En lo referente a la segunda denuncia por la indebida aplicación de los delitos de estafa en su modalidad de delito continuado, se dice en este apartado que se ha vulnerado el principio non bis in idem porque de un lado se ha calificado el delito de estafa cualificada por la especial gravedad de la defraudación --art. 250-3º y 6º, por el uso de letra de cambio o cheque y por la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación--, y, además se ha estimado dicha estafa en la modalidad de continuada, con aplicación del art. 74 del Código Penal.

No tiene razón el recurrente porque la doble calificación y exacerbación penal recae sobre realidades fácticas distintas.

En efecto como recuerda la reciente STS 356/2005 de 21 de Marzo que cita otras anteriores, corresponde la aplicación del subtipo del art. 250-6º cuando la estafa supera los 36.000 euros --6.000.000 ptas.--, pero si además, existen diversas defraudaciones que se desarrollan en el tiempo, y que patentizan una realización parcial de un único fin delictivo, es entonces cuando se está en la modalidad de continuidad delictiva del art. 74 . En el presente caso, de la lectura del factum, se comprueba que existieron defraudaciones a concretos proveedores por cantidades superiores a 6.000.000 ptas., así el nº 28 de la relación de perjudicados contenidos en el factum por importe de 25.454.216, el nº 138 por importe de 6.397.844, ó el nº 189 por importe de 9.236.546.

Además, existieron muchos más perjudicados con cantidades que no superaron los 6.000.000 ptas., por lo que la tipificación de estafa de especial gravedad en continuidad delictiva es la correcta sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, y ello a pesar de que en realidad, no tuvo incidencia en la pena impuesta al recurrente la continuidad delictiva ya que no se hizo uso de la posibilidad de elevar la pena que prevé el art. 74, párrafo2º aunque existió notoria gravedad y múltiples perjudicados. En efecto se le impuso al recurrente la pena de tres años y seis meses y multa de nueve meses, pena posible dentro del abanico previsto sólo para la estafa del art. 250 del Código Penal que fija una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses, habiéndosele impuesto la mitad de la pena.

Procede la desestimación de la segunda denuncia y con ella de todo el primer motivo.

El motivo segundo, discurre por el error facti del art. 849-2º LECriminal.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembr e--.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente se limita a efectuar diversas alegaciones pero sin el imprescindible apoyo documental que pudiese acreditar el pretendido error en el que se dice incurrió el Tribunal, y obviamente, inexistente el documento en el preciso sentido expuesto antes, el motivo incurre en inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia predeterminación del fallo y contradicción.

Los concretos párrafos del factum tachado de predeterminación son los siguientes:

"....Concibieron el propósito de obtener una importante cantidad de dinero en su propio beneficio mediante el procedimiento de hacerse con una empresa en funcionamiento, solvente y conocida en el ramo de la distribución de artículos de gran gusto y fácil colocación, y en el más breve período de tiempo obtener, mediante masivas compras de productos a crédito y los propios "stocks" de la empresa, géneros que se apresurarían a vender y cobran en efectivo haciendo suyo su importe para desaparecer cuando arreciaran las reclamaciones de los acreedores y suministradores.

Dicho local distinto, además de justificar la intención de ampliar y extender el negocio que querían aparentar los acusados, favorecía evidentemente las posibilidades de distracción del género que se obtuviera de los confiados proveedores, además de justificar tanto los incrementos de pedidos como la diversificación de los mismos.

Pero como quiera que pretendieran aparentar ante los proveedores la intención de expandir su actividad por toda Catalunya, procedieron a arrendar dos naves sitas en la localidad de Sant Fruitós de Bages Barcelona.

También para aparentar solvencia y capital, adquirieron, por la modalidad de "leasing" sin abonar más que el primer plazo del arrendamiento financiero cinco vehículos de las marcas "Citroen" y "Chrysler" que usaron varios de ellos y que luego fueron finalmente recuperados por la empresa vendedora.

Por los procedimientos antes mencionados, los acusados antes referidos obtuvieron productos que generaron las deudas siguientes, adveradas por la Administración Judicial y correspondientes a géneros cuyo importe en ningún caso tuvieron intención de satisfacer.

Además y con la finalidad de dar una apariencia de legalidad a lo que no era sino un empeño de seguir operando según sus propósitos y sin el estorbo del antiguo titular, que ya les había proporcionado los contactos y respetabilidad que precisaban, le remitieron un requerimiento notarial en el que le atribuían deslealtad con la empresa y fundaban en dicha circunstancia su negativa a abonar el resto de letras de cambio pendientes, tal vez confiando en una reclamación judicial del vendedor que les proporcionaría tiempo suficiente para completar la operación iniciada con el máximo lucro posible....".

No existe tal predeterminación. El Tribunal interpreta en el factum los hechos subjetivos como son la intención. Tales hechos subjetivos deben hacerse constar en el factum, pues su condición de hechos internos --la intención criminal-- no les priva de su condición fáctica --SSTS 1060/2005 de 29 de Septiembre ó 547/2006 de 18 de Mayo, entre las últimas resoluciones de esta Sala, idem 555/200 1--.

Por lo que se refiere a la contradicción, las frases acotadas en este aspecto en el motivo carecen de tal contradicción. No es contradictorio que se diga en el factum que los acusados tenían la intención de desaparecer cuando arreciaran las reclamaciones de los proveedores por no haberles pagado sus productos. Una vez más hay que recordar que el ámbito propio de este vicio procesal es cuando el relato en sí mismo, es contradictorio, porque afirma o niega cosas opuestas, y eso no ocurre en el presente caso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía también del error in procedendo denuncia falta de resolución de todos los puntos objeto de defensa.

En la argumentación se dice que la atribución de responsabilidad al recurrente se hace derivar de la propia aceptación de la culpabilidad por parte del "cerebro" Juan Ramón . Como ya hemos visto, la culpabilidad del recurrente no se limita a una consecuencia de la culpa aceptada por José Martí, sino que se fundamenta en actos propios del recurrente de donde se deriva su autoría.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Simón .

Su recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

La primera parte de la argumentación del motivo, en cuanto a la total apariencia de seriedad y normalidad de las operaciones emprendidas por los condenados que se iniciaron --recuérdese-- con la compra de la "Comercial Abelardo S.A." y que continuaron de la forma descrita en el factum y a la que nos hemos referido en el estudio del primer motivo del anterior recurso, viene a coincidir con dicho motivo, y por lo tanto nos remitimos a lo allí dicho en evitación de innecesarias repeticiones en cuanto a la realidad de la estafa.

La segunda parte de la argumentación se refiere a la condición de simple trabajador y que sólo por razón de amistad con Martí accedió a trabajar con él. Con ello trata, in extremis, de desviar toda responsabilidad criminal que pudiera declararse por su intervención en la estafa. Resulta baldío el esfuerzo del recurrente.

El Tribunal sentenciador, en el f.jdco. segundo analiza la prueba de cargo que existió en relación a cada uno de los imputados, y, en concreto indicó respecto del recurrente, tanto el inventario de probanzas existentes de cargo como los concretos elementos incriminadores que permitieron sustentar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, y en tal sentido el Tribunal tuvo en cuenta que la actividad del recurrente era la de controlar las cuentas de la sociedad "....efectuando los ingresos bancarios imprescindibles que el saldo de las cuentas fuera negativo --sic--, o, al menos que los posibles débitos en ningún momento alarmaran a la entidad crediticia, todo ello para evitar sospechas de los bancos. A ello se debe añadir que estuvo presente en la Notaría el día de la escritura de adquisición de la Comercial y que incluso llevaba el maletín que contenía los nueve millones de ptas. en efectivo para pagar a la familia Abelardo . finalmente como último dato incriminador se contó con las declaraciones de los trabajadores que le estimaban y trataban como Jefe. Todo ello llevó al Tribunal sentenciador estimarle dentro del "núcleo duro", y de ahí su condición de autor....".

Esta argumentación en este control casacional aparece como irreprochable. Existió prueba de cargo válida, suficiente y que fue razonada y razonablemente motivada. Ni hubo vacío probatorio ni decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal trata de denunciar un error en la valoración del Tribunal sentenciador, error que le llevó a estimar autor del delito de estafa al recurrente. Cita al respecto diversos particulares. En concreto cita las escrituras de venta y protocolización de balances de la Sociedad, extractos de cuentas y escritos del administrador judicial y perito contable.

Tales documentos carecen de toda literosuficiencia para eliminar la condición de autor del delito de estafa del que ha sido condenado. Resulta irrelevante que el recurrente no interviniera en la compra de las acciones ni en la forma de pago, lo relevante es que el recurrente llevó el dinero correspondiente a la parte del precio de la compra correspondiente al pago contado y desarrollase la actividad simuladora a que se ha hecho referencia en el motivo anterior.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia predeterminación del fallo.

Como frases del factum acreditativas de tal vicio, se recogen en este motivo las mismas que fueron alegadas por el anterior recurrente en el motivo tercero. Con ello, dicho está que procede la desestimación del motivo por no existir el vicio que se denuncia, nos remitimos a la argumentación efectuada para rechazar el motivo tercero del recurrente Juan Manuel, con igual conclusión de rechazar el presente motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por el mismo cauce del Quebrantamiento de Forma pero por la vía del fallo corto o incongruencia omisiva, se denuncia que la sentencia no estudió la condición de trabajador de Simón .

Se trata de una denuncia hueca. Como ya se ha dicho anteriormente, el Tribunal rechazó la condición de simple trabajador que alegaba el recurrente en base a la prueba de cargo que examinó.

Todo juicio es un decir y un contradecir. En el presente caso la desestimación de la condición de simple trabajador que postulaba el recurrente fue descartada por el Tribunal ante las concretas probanzas --ya expuesta--, que le situaban en el núcleo duro del delito de estafa. En esta situación no se puede exigir al Tribunal que justifique que es trabajador cuando previamente, lo acreditado es que no lo era por lo demás; hay que recordar que la omisión a la que se refiere este vicio es la exclusión de la motivación de cuestiones jurídicas, no de cuestiones simplemente de hecho. Si el recurrente es o no trabajador es un dato de hecho, la cuestión jurídica es si era o no autor, y este debate no fue excluido sino abordado directamente en la sentencia con la conclusión de ser autor -- coautor--, del delito de estafa junto con los demás.

Procede la desestimación del recurso.

Cuarto

Recurso de Ismael .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación, siguiendo la estrategia del anterior recurrente, más que alegar vacío probatorio, viene a efectuar una reelaboración de la valoración de las pruebas, para concluir que contra él sólo existieron sospechas incapaces de sostener la sentencia.

La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. segundo analiza la prueba de cargo existente contra el recurrente que consistió, partiendo de la relación previa existente con todos en ser la persona que más apariencia de solvencia ostentaba al ser el dueño de una pizzería y de un restaurante, también él estuvo presente en la Notaría, apareciendo como "inversor" interesado en entrar en la empresa, además tuvo una intervención directa como, en opinión del Tribunal se deriva de la testifical analizada, y así resulta que fue el recurrente quien dirigió los trabajos de pintura a realizar en la nave sita en Sant Fruitós de Bagés y de clientes que tuvieron relación comercial con él y que le sitúan en el centro de la trama defraudatoria.

Al igual que en el caso del recurrente, en este control casacional la inferencia que extrae el Tribunal sentenciador aparece sólida y de una razonabilidad suficiente para sostener el juicio de certeza alcanzado en la instancia.

No hubo vacío probatorio, sino prueba válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada por el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, cuestiona la condición de autor que le atribuye el Tribunal. En realidad se trata de un motivo cuya suerte corre unida al anterior, por lo que el fracaso del primero arrastra al presente. Además el recurrente olvida que el mantenimiento del factum es presupuesto de admisibilidad del cauce empleado. Pues bien en el factum se dice expresamente en el último párrafo del apartado cuarto:

"....El acusado Ismael, controlaba el funcionamiento del negocio mediante la presencia en Lleida de su amigo Inocencio, estando habitualmente presente en Sant Fruitós de Bages, controlando las operaciones allí realizadas, al igual que el montaje y adecuación del local cuya pintura encargó personalmente....".

El mantenimiento de este relato hace imposible el cuestionamiento de su condición de autor, pues tal calidad es, precisamente, lo que conviene al protagonismo que le reconoce la sentencia. El recurrente no respeta los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Juan Manuel, Simón y Ismael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, de fecha 20 de Septiembre de 2004, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.