STS, 1 de Junio de 1999

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 28 de marzo de 1992 cuyo fallo dice:

Fallo. Que con desestimación del recurso contencioso-administrativo número 1228 de 1988 interpuesto por el Letrado D. Leopoldo Corcostegui Pardo de Santayana, en nombre y representación de Dña. Clara , contra la denegación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la resolución del Gabinete Técnico de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, de fecha 27 de noviembre de 1987, que denegaba a la recurrente la petición de indemnización a su favor por el fallecimiento del funcionario policial, D. Rafael , debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de los actos administrativos impugnados, que, en consecuencia, confirmamos. Sin condena en costas procesales devengadas en esta instancia.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La recurrente pretende la anulación de los actos impugnados y el reconocimiento de su derecho a la percepción de la suma de 5.583.474 pesetas, con intereses desde la fecha de la resolución.

La cuestión planteada es la de si la demandante tiene derecho a indemnización como consecuencia del fallecimiento en acto terrorista de D. Rafael el 20 de mayo de 1986, con el que convivía desde 1980, según certificación, o, en todo caso, desde 1981, según el recurso de reposición y hasta el momento del fallecimiento, sin que entre ellos existiera vínculo matrimonial.

El artículo 2 del Real Decreto 336/1986, de 24 de enero, considera titulares del derecho indemnizatorio en caso de fallecimiento al cónyuge no separado legalmente, a los hijos y al progenitor sobreviviente y a los ascendientes, en primer grado de la víctima, para el supuesto de que no existieran cónyuge ni hijos. La claridad de la norma impide interpretaciones distintas del sentido literal, pues, como afirma el Consejo de Estado en su dictamen de 15 de octubre de 1987, la situación del sobreviviente sólo puede legitimarse por existir descendencia, sin que pueda equipararse el matrimonio al vínculo nomatrimonial por voluntad de los propios interesados que prefieren la creación de una asociación de perfiles diferentes a la sociedad conyugal.

El tratamiento diferenciado que contempla el Real Decreto entre convivientes con vínculo matrimonial y sin él no constituye discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución, como se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 (cuestión 1419/1988) que considera que el legislador dispone de un margen de configuración para la extensión o no de la pensión de viudedad en casos de uniones de hecho.

Son antecedentes que resultan del expediente administrativo y del proceso en la instancia, los cuales pueden resultar relevantes para la resolución del recurso de casación, los siguientes:

La parte dispositiva de la resolución de 27 de noviembre de 1987 dice así:

Este Ministerio, de acuerdo con el Consejo de Estado, resuelve estimar la reclamación formulada por Dña. Flor , indemnizándola, en consecuencia, con la cantidad de 5.873.474 pesetas por el fallecimiento de su hijo D. Rafael y desestimar la petición aducida por Dña. Clara .

Dña. Flor no aparece emplazada personalmente en la instancia.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Clara se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Argumentación primera. En la sentencia del Tribunal Constitucional 184/90, cuyo criterio ha sido mantenido en otras sentencias posteriores, se advierte la existencia de votos particulares, que afirman que la finalidad de la pensión es compensar frente a daños, y que la repercusión económica negativa se impone con independencia de que exista vínculo matrimonial o no, por lo que existe vulneración del principio de igualdad.

El Tribunal Constitucional muestra una evidente evolución en la sentencia del Tribunal Constitucional 222/92 en que resolvió cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 58.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos considerando discriminatorio que sólo el cónyuge pueda subrogarse en caso de fallecimiento del titular y no quien hubiere convivido de modo marital y estable.

Ha evolucionado la conciencia social, y así lo ha recogido el legislador: artículo 391 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 101 del Código civil, artículos 13 y 18 del Código Penal, artículo 3.a de la Ley Orgánica 6/84 (habeas corpus), artículo 16.1.b de la Ley 29/94 (nueva de la Ley de Arrendamientos Urbanos), progresiva implantación con la seguridad social de asistencia sanitaria al mero conviviente con el asegurado.

El artículo 4.1 del Código civil establece la interpretación analógica.

El artículo 2 del Real Decreto transgrede el artículo 14 de la Constitución. En el ramo de prueba quedó demostrado que la actora convivía con el fallecido de forma pacífica y continuada desde 1979, a expensas de sus ingresos, formando pareja estable, con patrimonio de titularidad común. Esta pareja estable debe formar unidad familiar a efectos del artículo 39 de la Constitución.

Cita la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de junio de 1979 (caso Marckk) respecto al artículo 8 del Convenio, y la de 18 de diciembre de 1986 (caso Johnstons).

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992, 30 de diciembre de 1970 y 19 de mayo de 1969 (éstas dos últimas, sobre indemnización por causa de muerte).

Los fundamentos jurídicos que avalan el recurso de casación son los artículos 96 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, denunciándose la infracción del artículo 14 de la Constitución y de la corriente jurisprudencial.

Solicita que se case la sentencia, reconociendo el derecho propugnado en el suplico de la demanda.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por el abogado del Estado se aduce, en síntesis, lo siguiente:El cambio de corriente jurisprudencial de que habla la parte recurrente no se ha producido. La sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, que cita el recurrente, se refiere a relaciones inter privatos.

Respecto de las pensiones de seguridad social el Tribunal Constitucional no ha cambiado de criterio (sentencia del Tribunal Constitucional 66/94, la cual reitera que no se reconocen derechos propios del matrimonio a quien no ha querido contraerlo).

Solicita la desestimación del recurso.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 27 de mayo de 1999, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que resolvemos se interpone por la representación procesal de Dña. Clara contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 28 de marzo de 1992 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación a la recurrente por el Ministerio del Interior de la petición de indemnización a su favor por el fallecimiento el 20 de mayo de 1986 en acto terrorista del funcionario policial D. Rafael con el que la recurrente convivía desde 1980 o 1981, sin que entre ellos existiera vínculo matrimonial.

Funda la sentencia impugnada su resolución denegatoria en que el texto del artículo 2 del Real Decreto 336/1986, de 24 de enero, aplicable al caso, determina que sólo puede tener acceso a la indemnización por razón de fallecimiento en acto terrorista de la víctima el conviviente no cónyuge en el supuesto de que exista descendencia común, y en que el tratamiento diferenciado que contempla el Real Decreto entre convivientes con vínculo matrimonial y sin él no constituye discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 15 de noviembre de 1990 (cuestión 1419/1988), según la cual el legislador dispone de un margen de configuración para la extensión o no de la pensión de viudedad a los supuestos de uniones de hecho.

Frente a esta declaración, la recurrente interpone un recurso de casación que, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, y dado que su defectuosa formulación no impide tomar conocimiento cierto de su contenido, debemos considerar amparado en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción (aun cuando la recurrente se refiere impropiamente a los artículos 96 y siguientes), por infracción del ordenamiento jurídico, y fundado en la infracción del artículo 14 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicable. Aduce, en efecto, la parte recurrente, que ha evolucionado la jurisprudencia constitucional y la conciencia social y, en suma, que se impone una interpretación analógica de conformidad con el artículo 4.1 del Código civil para salvar el hecho de que el artículo 2 del Real Decreto transgrede el artículo 14 de la Constitución, pues la pareja estable a la que se niega la equiparación al cónyuge forma unidad familiar a efectos del artículo 39 de la Constitución.

El motivo debe prosperar.

El legislador dispone de un amplio margen de configuración legal para establecer distinciones entre unos y otros beneficiarios de prestaciones de carácter social como consecuencia de que la administración y distribución de este tipo de beneficios puede responder a diversos criterios, cuya aplicación no puede considerarse discriminatoria ni contraria a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución por el mero hecho de que suponga incluir a unas personas y excluir a otras que puedan justificar necesidades o condiciones análogas para el acceso a las correspondientes prestaciones, puesto que el régimen establecido responde a la existencia de medios económicos limitados y reclama una selección de prioridades que puede llevar a efectuar distinciones entre unos y otros grupos por razón de su distinto régimen jurídico, aun cuando éste tenga una trascendencia limitada al plano jurídico-formal.

Esta es una de las razones por la que la sentencia del Tribunal Constitucional, reiteradamente citada en este proceso, de 15 de noviembre de 1990 (cuestión 1419/1988), considera no discriminatoria la no extensión de la pensión de viudedad en casos de uniones de hecho, pues, como se dice en su fundamento jurídico tercero «El legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales --por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 65/1987, fundamento jurídico 17; 134/1987, fundamento jurídico 5 y 97/1990, fundamento jurídico 3--. Y en tal sentido, la opción de requerir la existencia de previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posiblepor lo que es legítimo propugnar que la actual pensión de viudedad se extienda por el legislador a las uniones estables de hecho. Pero que dicha extensión sea constitucionalmente admisible no implica que la opción contraria y en la actualidad vigente no lo sea.».

Sin embargo, el supuesto contemplado en el presente proceso no puede considerarse idéntico al que se produce en las situaciones a las que acaba de hacerse referencia, y a las que responde el pronunciamiento citado del Tribunal Constitucional en el que se funda de modo predominante la sentencia impugnada. Para abordar el examen de la cuestión no podemos prescindir de dos premisas:

1. En el caso controvertido en este proceso no se trata propiamente de la fijación de una prestación o ayuda de carácter social, sino que el propósito de la indemnización fijada es resarcitorio de los daños morales y perjuicios patrimoniales derivados del daño corporal originado por el acto terrorista, según se desprende del artículo 1 del Real Decreto 336/1986, el cual reza que «serán resarcibles por el Estado los daños corporales causados como consecuencia o con ocasión de las actividades delictivas comprendidas en la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, con el alcance y condiciones que establece el presente Real Decreto» y añade que «las indemnizaciones que resulten de aplicar el párrafo anterior, serán compatibles con cualesquiera otras a que tuvieran derecho la víctima o sus derechohabientes.»

   A su vez, la Ley Orgánica 9/1984, de la que arranca la habilitación para el establecimiento del sistema de resarcimiento desarrollado por el Real Decreto, establece en su artículo 24 que «serán resarcibles por el Estado los daños corporales causados como consecuencia o con ocasión de la comisión de actividades delictivas comprendidas en esta Ley, con el alcance y condiciones que establezcan las normas que la desarrollen.»

   Es cierto que la Ley 35/1995, sobre Asistencia a las víctimas de delitos dolosos y violentos (como recoge la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 19 de diciembre de 1997) declara en su exposición de motivos lo siguiente: «el concepto legal de ayudas públicas a las víctimas debe distinguirse de figuras afines y señaladamente de la indemnización, porque el Estado no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable ni abarcar del daño moral provodado por el delito. Por el contrario, esta Ley se construye sobre un concepto de ayudas públicas directamente inspirado por el principio de solidaridad.» Estas consideraciones podrían entenderse aplicables a las indemnizaciones a las víctimas del terrorismo, pues, como declaran varias sentencias (como las de 8 de mayo de 1986, 31 de julio de 1986, 18 de julio de 1987, 27 de marzo de 1988, 27 de diciembre de 1988) el resarcimiento por daños y perjucios corporales derivados de acciones terroristas en virtud de disposiciones especiales no constituye propiamente un caso de responsabilidad extracontractual de la Administración, equiparable al contemplado por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico vigente a la sazón, porque no se trata de una responsabilidad derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y por ello las indemnizaciones concedidas por dicho título resultan compatibles con el ejercicio de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración si concurren los presupuestos para ello.

   Sin embargo, a juicio de esta Sala, aun reconociendo los matices diferenciales que han quedado destacados, tendentes a subrayar las diferencias de régimen jurídico entre las prestaciones indemnizatorias derivadas directamente del daño causado por el delito o por la actividad administrativa y las acordadas por el Estado en favor de las víctimas en función del principio de solidaridad y con el carácter de ayudas públicas, ambos tipos de prestaciones tienen su causa jurídica en un concepto criminológico común, el de víctima del delito, y en consecuencia deben ser contempladas, en sus aspectos sustanciales o de principio, desde la perspectiva del resarcimiento del daño que la presencia del concepto de víctima impone. El carácter resarcitorio de las medidas de indemnización en favor de las víctimas de actos terroristas no sólo se ha mantenido, sino que se ha subrayado incluso con mayor énfasis en la legislación posterior (vid. art. 93 y siguientes de la Ley 13/1996).

2. Los principios que formula La Ley Orgánica 9/1984 para que a ellos se ajusten las normas de desarrollo incluyen mínimos indemnizatorios en función del hecho del fallecimiento o la importancia invalidante de la lesión y ordenan la apreciación de las circunstancias personales, familiares y profesionales de la víctima y, en su caso, del grado de invalidez producido a efectos de su determinación, pero no contienen disposición alguna que pueda entenderse como la autorización de una especial distinción entre unos u otros sujetos como beneficiarios. En consecuencia, la distinción entre el cónyuge, en cuyo favor se reconoce siempre la indemnización, y el conviviente de hecho, a quien sólo se reconoce si ha generado descendencia común, no tiene su origen la ley, sino en la norma de carácter reglamentario, con arreglo al tenor literal de su artículo segundo, que, a efectos de mejor comprensión, conviene reproducir:

   Artículo 2. Titulares del derecho de resarcimiento. Serán titulares del derecho de resarcimientoreconocido en el presente Real Decreto:

   1.º En el caso de lesiones, la persona o personas que las hubieran padecido.

   2.º En el caso de muerte, y con referencia siempre a la fecha de ésta, el cónyuge no separado legalmente, los hijos de la víctima, cualquiera que fuere su filiación, menores de edad, o que, siendo mayores, se hallaren legalmente incapacitados o fueran notoriamente incapaces de procurar su sustento, y el progenitor superviviente, si lo hubiere, de algún hijo del difunto con derecho a indemnización, siempre que lo tuviera en su custodia.

   Cuando concurrieren el cónyuge, los hijos del difunto, y el progenitor superviviente de alguno de éstos, la indemnización se repartirá por mitades. Una corresponderá al cónyuge no separado legalmente, y la otra se distribuirá por parte iguales entre los hijos de la víctima con la participación de su respectivo progenitor superviviente, sea o no cónyuge del fallecido, en el 50 por 100 de la cantidad que corresponda a cada uno de sus hijos.

   No existiendo unos y otros, el resarcimiento a que hubiere lugar corresponderá a los ascendientes de la víctima en primer grado.

Partiendo de la primera de las premisas que acabamos de sentar [la recogida en la letra a) del fundamento cuarto], debemos llegar a la conclusión de que, mientras la distinción entre el cónyuge y el conviviente de hecho puede tener una justificación cuando se trata del asignación de prestaciones sometidas a un régimen de regulación fundado en la necesidad de atender a necesidades sociales respetando limitaciones presupuestarias y estableciendo las correspondientes prioridades, dado que el matrimonio supone con evidencia una situación que desde el punto de vista jurídico-formal no es equiparable a las uniones de hecho, sin embargo no puede considerarse justificada la distinción cuando se trata de atender, en el orden material, al resarcimiento de los daños morales y perjuicios pecuniarios dimanantes del fallecimiento de una persona --que éstos son los conceptos que, por definición, deben considerarse incluidos en los daños corporales que la ley aplicable declara resarcibles--. Los daños morales originados por un acontecimiento de esta naturaleza no consisten sino en el dolor y el sufrimiento que origina la muerte de una persona próxima con la que se convive y a la que se permanece ligada por razones de afecto sólo valorables en el ámbito de la relación humana, y para determinar si aquéllas existen no puede utilizarse como criterio discriminador sin incurrir en iniquidad la existencia o no de un vínculo matrimonial formalizado con arreglo al derecho, puesto que las situaciones consolidadas de convivencia en condiciones de afectividad análogas al matrimonio en nada desmerecen, frente a los supuestos caracterizadas por la existencia de un vínculo conyugal, en lo que hace al dolor que origina la pérdida de la persona querida.

Análogamente, el perjuicio patrimonial dimanante del fallecimiento de una persona radica en el daño emergente consistente en los gastos y desembolsos que los allegados se ven obligados a efectuar como consecuencia de su muerte, y en el lucro cesante integrado por las pérdidas dinerarias que sufren quienes, en sociedad económica con el fallecido, se beneficiaban de los ingresos pecuniarios generados por éste que dejan de percibir cuando termina su existencia, y este efecto se produce de forma idéntica cuando se da dicha comunidad de patrimonio, dimane ésta de una situación conyugal o de una unión de hecho consolidada.

En las medidas de protección articuladas por el ordenamiento jurídico como de protección a la familia, el Tribunal Constitucional considera que «configurado por la ley un determinado mecanismo o expediente para la protección familiar, su articulación concreta deberá llevarse a cabo en el respeto a las determinaciones de la Constitución y, muy específicamente, a lo que impone el principio de igualdad (art.

14)». La sentencia del Tribunal Constitucional, reiteradamente citada por las partes, la número 222/1992, en la que se contiene esta declaración, desarrolla este principio afirmando que «el mandato de protección a la familia no entraña, sin más, un deber para los poderes públicos de dispensar tal amparo, indiferenciadamente y sin matices a todo género de unidades familiares, siendo evidente que puede el legislador diferenciar entre unas y otras en atención, por ejemplo, a criterios de necesidad relativa o a otros que resulten igualmente racionales». Partiendo de que «nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio» el Tribunal Constitucional, para responder a la cuestión, idéntica a la que palpita en el fondo del problema planteado en este proceso, acerca de «si el matrimonio, más allá de esta regulación civil que le es propia, puede constituirse en supuesto de hecho de otras normas jurídicas que, en sectores distintos del ordenamiento, atribuyan derechos o, en general, situaciones de ventaja», afirma que «la Constitución [...] no da una respuesta unívoca o general para este tipo de problemas, aunque sí impone que las diferenciaciones normativas quetomen como criterio la existencia de una unión matrimonial se atemperen, según su diverso significado y alcance, al contenido dispositivo de la propia Norma fundamental». Es así como llega a la conclusión de que «la vida en común [...] es [...] un requisito que permite [...] reconocer la existencia de vínculos de dependencia y de afectividad entre el fallecido y su cónyuge, vínculos que prestan fundamento sustantivo [...] al ejercicio de determinada facultad legal por el supérstite».

En la sentencia citada estas apreciaciones del Tribunal Constitucional se aplican para concluir sobre la prohibición de distinguir entre los cónyuges y los convivientes de hecho en la vivienda a efectos de obtener la subrogación en el arrendamiento en caso de fallecimiento de uno de ellos. Por una trasposición lógica, fundada en que en el derecho de daños importan de modo determinante para el reconocimiento de la existencia del perjuicio derivado del daño corporal análogos vínculos de afectividad y auxilio económico, debe considerarse contraria al principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución la distinción entre la situación del cónyuge y del conviviente de hecho, cuando de la reparación de los daños y perjuicios dimanantes del fallecimiento de la persona allegada se trata, cuya finalidad resarcitoria hemos considerado prevalente. Por consiguiente, es discriminatoria la distinción que hace el Real Decreto 336/1986 entre el cónyuge, a quien se reconoce el derecho a obtener la reparación de los daños y perjuicios originados por el fallecimiento de su allegado en todo caso, y la del conviviente de hecho, el cual sólo tendrá acceso a la pertinente indemnización en el supuesto de que haya generado descendencia común. En relación con esta última particularidad distintiva, debe además recordarse que el Tribunal Constitucional, en la sentencia que venimos citando, se refiere también a «la acepción normalizada y arraigada, en nuestra cultura, de la voz "familia", en cuyo concepto entra [...] también la relación matrimonial del hombre y mujer sin descendencia».

Desde la segunda de las perspectivas consideradas --que, debemos recordar, apunta a que la distinción a que acaba de hacerse referencia no tiene su origen la ley, sino en una norma de carácter reglamentario-- debemos recordar que, con arreglo la jurisprudencia, en virtud del principio de subordinación de los reglamentos a ley, aquéllos no pueden introducir distinciones no autorizadas por la norma legal habilitante. Se impone así la conclusión de que la distinción entre el cónyuge y el conviviente de hecho, al no estar prevista en la norma legal, como ha quedado justificado, ni poderse deducir de otros principios generales del derecho de orden superior a los productos normativos de la Admministración, carece de la pertinente habilitación legal. En consecuencia, debe realizarse una interpretación analógica del artículo 2 del Real Decreto 336/1986, entendiendo que en la referencia al cónyuge figura incluido por asimilación el conviviente de hecho si la unión se halla efectivamente consolidada. Para sustentar esta interpretación acudimos en lo menester a la potestad de inaplicar los reglamentos ilegales que, enraizando en una tradición del Estado liberal, nos concede el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Las conclusiones obtenidas en los anteriores fundamentos de derecho resultan reforzadas por el hecho de que el camino iniciado por la jurisprudencia, en el sentido de considerar asimilado al conviviente de hecho con el cónyuge a efectos del resarcimiento por el fallecimiento de la víctima como consecuencia de una actividad negligente o delictiva (v. gr., sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 4 de octubre de 1994, número 1757/1994, recurso número 1424/1993), que resulta obligado seguir a tenor de lo expresado en el artículo 14 de la Constitución, ha sido secundado por el legislador en disposiciones tales como el anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Vehículos de Motor, de aplicación en el anchuroso campo de la responsabilidad civil dimanante de los daños corporales causados como consecuencia del uso de vehículos de motor, en el cual, tras fijarse en la tabla I la indemnización que, con el carácter de básica, incluidos daños morales, corresponde al cónyuge en caso de fallecimiento del otro cónyuge, se añade en nota al pie de la misma lo siguiente: «Las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarán a las situaciones de derecho». No es, pues, de extrañar que en la vigente Reglamento de Ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo, aprobado por Real Decreto 1211/1997, de 18 de junio, se transforme en precepto expreso la asimilación analógica que estamos considerando, pues en su artículo 7 se consideran titulares del derecho de resarcimiento por daños corporales «En caso de muerte, y siempre con referencia a la fecha de ésta, las personas que reúnan las condiciones que se indican a continuación: [...] a) El cónyuge de la persona fallecida, si no estuviera separado legalmente, o la persona que hubiera venido conviviendo con ella de forma permanente con análoga relación de afectividad a la del cónyuge, cualquiera que sea su orientación sexual, durante al menos los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia; y los hijos de la persona fallecida, o de la persona conviviente, siempre que dependieran económicamente de ella, con independencia de su filiación y edad, o de su condición de póstumos.» Basta la lectura de este precepto para advertir la profunda sima discriminatoria en la que existiría el riesgo de precipitarse, de acuerdo con las convicciones sociales actuales, si se mantuviese la interpretación literal del Real Decreto 336/1986 que hemos rechazado.OCTAVO.- Procede, pues, casar la sentencia recurrida, que infringe esta doctrina, y con ello el artículo 14 de la Constitución, y resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate.

Esta Sala observa que, si bien el otorgamiento de la indemnización por el fallecimiento del funcionario policial D. Rafael en favor de la recurrente Dña. Clara en calidad de conviviente de hecho pudiera resultar excluyente de la indemnización reconocida en la resolución administrativa recurrida en favor de Dña. Flor , como madre del fallecido, esta última no aparece emplazada personalmente en la instancia, no obstante el indudable interés que ostenta en la resolución de la cuestión planteada. Como reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria ha declarado, la falta de emplazamiento personal en el proceso contencioso-administrativo de quien, por hallarse afectado en sus derechos o intereses por la resolución que se dicte, ostenta legitimación para comparecer como parte demandada y figura suficientemente identificado en el expediente administrativo produce una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión, salvo cuando se demuestra que, habiendo tenido conocimiento del proceso, sólo a su pasividad o negligencia se debe la no comparecencia. En consecuencia, de entrar a decidir sobre la procedencia de la indemnización solicitada en favor de la hoy recurrente, podría producirse una situación de indefensión para la citada demandada no emplazada personalmente, ya que se habría privado a la misma de la oportunidad, que no puede darse dentro de los estrechos cauces formales del recurso de casación, de alegar y probar sobre los extremos que juzgue convenientes a su derecho, entre ellos sobre la existencia o no de la unión de hecho que la sentencia de instancia considera probada y sobre eventuales razonamientos que pudiera esgrimir en favor de su posición jurídica.

Se impone, pues, recordar que, como hemos declarado en la sentencia de 22 de noviembre de 1996 y 21 de octubre de 1997, entre otras, una interpretación conforme al artículo 24 de la Constitución del artículo 102.1.3 de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa en supuestos como el que nos ocupa --en los que entrar sin más a decidir sobre el fondo la pretensión deducida en la instancia pudiera generar una situación de indefensión para alguna de las partes--, nos permite entender, dentro de su tenor literal, que el cumplimiento del mandato que ordena a la sala «resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate» puede traducirse en una resolución de contenido análogo al que el artículo 102.1.2 de aquella ley prescribe en el supuesto de estimación del recurso por quebrantamiento de las formas y garantías procesales cometido durante la tramitación del proceso de instancia.

En consonancia con esta doctrina, procede ordenar la reposición de las actuaciones de instancia al momento inmediatamente anterior a la sentencia, con el fin de que, sea emplazada personalmente la demandada Dña. Flor y se le ofrezca la oportunidad de alegar y proponer y practicar prueba, a cuyo efecto la sala sentenciadora hará uso, si procede, de la facultad de acordar la práctica de pruebas concedida por el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción, y, verificado, se dicte nueva sentencia.

La estimación del recurso de casación comporta las consecuencias en cuanto a las costas previstas en el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción derogada, aplicable al caso enjuiciado en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la vigente.

Nuestra total discrepancia con la sentencia, pronunciada por decisión de la mayoría de los Magistrados de la Sala, arranca de la premisa jurídica en que aquélla se sustenta, al afirmarse en la misma que las prestaciones, establecidas por la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre, en favor de las víctimas del terrorismo, constituyen, en lugar de ayudas públicas, indemnizaciones resarcitorias, a las que es aplicable, por consiguiente, el régimen jurídico propio de éstas, en las que, dada su análoga situación, procede equiparar el conviviente de hecho al cónyuge no separado legalmente, como viene asimilándolos la legislación y la jurisprudencia. .

Sin embargo, la misma sentencia, cuyo planteamiento inicial no compartimos, se hace eco de la doctrina recogida en la exposición de motivos de la Ley 35/1995, sobre Asistencia a las Víctimas de delitos dolosos y violentos, según la cual el concepto de ayudas públicas a las víctimas debe distinguirse de figuras afines y señaladamente de la indemnización porque el Estado no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable ni abarcar el daño moral provocado por el delito, sino que tales ayudas, por el contrario, se inspiran en el principio de solidaridad.

A pesar de ello, la Sala, en contra del criterio seguido por la Sala Segunda de este mismo Tribunal en la sentencia que se cita de 19 de diciembre de 1997, considera que los matices diferenciales no son suficientes para otorgar diverso tratamiento jurídico a las indemnizaciones derivadas del daño y perjuicio causados por el delito que a las prestaciones acordadas por el Estado en favor de las víctimas de los delitos porque ambas tienen su causa jurídica en un concepto criminológico común, el de víctima del delito, lo que justifica un trato idéntico en sus aspectos sustanciales o de principio.

Con el mayor respeto a la opinión mayoritaria, su tesis se apoya en una inexactitud al considerar como causa jurídica de unas y otras obligaciones el concepto común de víctima del delito, cuando ésta es, meramente, el sujeto de la obligación o titular del derecho a la prestación, pero nunca la causa.

La causa de la reparación o indemnización de los daños y perjuicios producidos por un acto ilícito o culposo e, incluso, por la actividad sin culpa o negligencia, está en el principio de responsabilidad, mientras que la causa de la ayuda asistencial a cargo del Estado está en el de solidaridad, de manera que, aun sin responsabilidad, aquél asume la reparación de un daño o perjuicio causado por otro.

La primera, aunque contemplada y regulada por la ley, tiene su fuente o raíz en un principio general del derecho, cual es el de que cada uno debe responder de sus propios actos, mientras que la segunda sólo existe cuando la ley la establece con los criterios, por consiguiente, de preferencia o moderación que la misma determine, de manera que hay una diferencia sustancial, en contra del parecer de la mayoría de los Magistrados de esta Sala, entre las indemnizaciones reparatorias y las prestaciones asistenciales, que justifica su diverso régimen jurídico en cuanto a los titulares del derecho.

Una consecuencia de este régimen jurídico diferenciado es la de que tales prestaciones asistenciales son compatibles, según disponen el artículo 24.4 de la Ley Orgánica 9/84, de 26 de diciembre, y 1.2 del Real Decreto 336/86, de 24 de enero, con la reparación o indemnización a que viene obligado elresponsable del delito y con cualquiera otra a que tuvieran derecho la víctima o sus derechohabientes, incluida la derivada de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración (caso contemplado en nuestra Sentencia de 31 de enero de 1996 por los daños ocasionados por un delito de terrorismo en que no se adoptaron por aquélla las exigibles medidas precautorias).

El principio de responsabilidad personal, por su carácter universal, exige la reparación integral de todos los perjuicios causados en favor de quienquiera que los hubiese sufrido, de modo que no cabe limitar o restringir tal responsabilidad.

El principio de solidaridad, por el contrario, permite moderar o aminorar la prestación reparatoria y limitar los titulares con derecho a la misma.

Las ayudas estatales a las víctimas del terrorismo, como a las de cualquier otro delito, aunque la ley las denomine indemnizaciones, no pierden por ello su genuino significado de prestaciones basadas en el principio de solidaridad y no en el de responsabilidad, salvo que se desnaturalice el actual sistema jurídico de la reparación, arraigado en los principios de la responsabilidad personal y de la autonomía de la voluntad, para sustituirlo por otro determinista y de responsabilidad social universal, en el que la sociedad asumiría todos los riesgos generados en su seno y el Estado se constituiría en su asegurador.

Arranca, pues, nuestra discrepancia de un planteamiento inicial radicalmente distinto al mantenido en la sentencia de la que disentimos.

A nuestro parecer, no cabe equiparar la obligación de resarcimiento del responsable de un hecho, aunque lo sea con carácter objetivo o por el resultado, a la ayuda de quien, sin responsabilidad alguna, asume reparar el daño o perjuicio con las limitaciones que señale.

De aquí que, en contra de lo afirmado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, consideramos que las indemnizaciones contempladas en favor de las víctimas del terrorismo por la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, y por el Real Decreto 336/1986, de 24 de enero, constituyen auténticas prestaciones o ayudas de carácter social, a las que es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, según la cual el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a las necesidades sociales, de manera que el no haber incluido en el artículo segundo del mencionado Real Decreto al conviviente de hecho con la víctima no lesiona el principio de igualdad, como tampoco lo lesiona el Real Decreto 1211/97, de 18 de junio, que aprueba el vigente Reglamento de Ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo, cuando lo equipara en determinadas circunstancias al cónyuge no separado legalmente.

La discriminación, aun equiparado el conviviente more uxorio al cónyuge, subsistiría si las ayudas o prestaciones en cuestión tuviesen significado resarcitorio, como opina la mayoría, en cuyo caso no podría excluirse a ningún perjudicado por el delito de terrorismo, de manera que la indemnización debería cubrir todos los perjuicios causados sin fijar límites cuantitativos o personales de ningún tipo, pues cualquier sistema regulador de la indemnizabilidad de daños y perjuicios, derivada del principio de responsabilidad, excluyente de algún sujeto que los hubiera padecido, sería contrario al principio de igualdad ante la Ley, recogido en el artículo 14 de la Constitución, mientras que no se conculca este principio si se diversifica el tratamiento de los beneficiarios en un sistema de prestaciones asistenciales inspirado en el principio de solidaridad.

En definitiva, si, como se reconoce en la propia sentencia, « el legislador dispone de un amplio margen de configuración legal para establecer distinciones entre unos y otros beneficiarios de prestaciones de carácter social como consecuencia de que la administración y distribución de este tipo de beneficios puede responder a diversos criterios, cuya aplicación no puede considerarse discriminatoria ni contraria a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución por el mero hecho de que suponga incluir a unas personas y excluir a otras que puedan justificar necesidades o condiciones análogas para el acceso a las correspondientes prestaciones, puesto que el régimen establecido responde a la existencia de medios económicos limitados y reclama una selección de prioridades que puede llevar a efectuar distinciones entre unos y otros grupos por razón de su distinto régimen jurídico», no existe discriminación alguna en el Real Decreto 336/1986, de 24 de enero, para el conviviente de hecho por no haber sido equiparado al cónyuge no separado legalmente y reconocerle sólo derecho a la ayuda económica cuando hubiese tenido hijos con la víctima, por lo que el motivo de casación invocado debe desestimarse con las subsiguientes declaración de no haber lugar al recurso interpuesto e imposición a la recurrente de las costas procesales causadas según establece el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción en su redacción por Ley 10/1992, de 30 deabril.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, junto con el voto particular en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.