STS, 7 de Julio de 1995

El Fallo de la sentencia recurrida literalmente declara: >.

Contra la citada sentencia presentaron tanto el demandante como el demandado sendos escritos preparatorios de recurso de casación, a los que correspondió la resolución de la Sala de instancia de 29 de mayo de 1992 que los tuvo por preparados y ordenó la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Supremo, en la que han comparecido ambos recurrentes y el Ministerio Fiscal.

La representación procesal del Ayuntamiento de Avilés, al efectuar su personación ante esta Sala mediante escrito de 2 de julio de 1992, formalizó la interposición del recurso de casación en el que razonadamente expone los motivos en que lo funda y suplica a la Sala que >.

Por su parte, la representación procesal de la "Editorial Prensa Asturiana, S.A." formalizó la interposición del recurso en el escrito de personación de fecha 29 de junio de 1992, en el que después deexponer los motivos en que lo funda suplica a la Sala que >.

Acordada la admisión por resolución de 3 de junio de 1993 y puestas de manifiesto las actuaciones a las respectivas representaciones formularon cada una su oposición al recurso de la otra parte, el Ayuntamiento de Avilés en escrito de 22 de septiembre de 1994 y "Editorial Prensa Asturiana, S.A." en escrito de 29 de julio de 1994.

Puestas de manifiesto las actuaciones al Ministerio Fiscal, en cuanto al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Avilés, presentó escrito de fecha 8 de julio de 1993 en el que después de exponer razonadamente la falta de fundamento de cada uno de los motivos del recurso, afirma en conclusión que >.

Evacuando el trámite conferido en cuanto al recurso interpuesto por "Editorial Prensa Asturiana, S.A." el Ministerio Fiscal presentó escrito razonado de fecha 7 de febrero de 1995, en el que concluye manifestando que >.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco.

Los actos administrativos enjuiciados en la sentencia de instancia, -en el marco jurídico-procesal de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales-, tienen como enlace y factor común la publicidad institucional personificada en el Ayuntamiento de Avilés, a través de la Prensa diaria y con exclusión sistemática de la atribución de dicha publicidad al periódico diario "La Nueva España", del que es empresa editora la recurrente "Editorial Prensa Asturiana, S.A.". Dichos actos de publicidad institucional, esquemáticamente enumerados y sobre cuya identificación no ha existido discrepancia entre las partes son los siguientes:

- El 27 de diciembre de 1991, publicado en los diarios "La Voz de Avilés" y "La Voz de Asturias", el anuncio de apertura de un expediente de contratación temporal, en régimen laboral, de dos profesores de música con destino al Conservatorio de Música.

- El día 2 de enero de 1992, publicado en "La Voz de Avilés" y "La Voz de Asturias", el anuncio de contratación del suministro de una furgoneta.

- El día 3 de enero de 1992, publicado en "La Voz de Avilés", el anuncio de licitación para contratar el suministro de una fotocopiadora.

- El día 4 de enero de 1992, publicado en "La Voz de Avilés" y en "La Voz de Asturias", el anuncio de convocatoria de la contratación de trabajos de limpieza para la Escuela de Cerámica.

- Los días 4 y 5 de enero de 1992, publicado en "La Voz de Avilés", el anuncio por medio del cual se daba público conocimiento de las normas de tráfico que se dictaron con ocasión de la cabalgata de Reyes.

- El día 10 de enero de 1992, publicado en "La Voz de Avilés" y en "La Voz de Asturias", el anuncio referente a la contratación por concierto directo de suministro de mobiliario.

- El día 12 de enero de 1992, publicado en "La Voz de Avilés" y en "La Voz de Asturias" , el anuncio relativo a la contratación por concierto directo del proyecto de diseño, realización y montaje del escenario, mesa de sonido, luces y cartel para las fiestas de Carnaval 1992.

- El día 14 de enero de 1992, publicado en los diarios "La Voz de Avilés" y "La Voz de Asturias", el anuncio de la contratación del servicio de limpieza de colegios.

- El día 18 de enero de 1992, publicado en los diarios "La Voz de Avilés" y "La Voz de Asturias", el anuncio referente a la misma contratación de diseño y realización de montaje de escenarios anteriormente reseñada.En la valoración jurídica de los hechos determinantes afirma el Tribunal de instancia que >. Por tanto, concluye el razonamiento >. (FD.4º).

La demandante en la instancia, "Editorial Prensa Asturiana, S.A." interpone el recurso de casación al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en el particular del Fallo que omite la estimación del pedimento del escrito de demanda en que se instaba la declaración de >.

En relación con el citado motivo de casación se alega la infracción de los artículos 42, 79.3 y 84.b) y

3. de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 6º de la ley 62/1978, y, asimismo, la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

La representación procesal del Ayuntamiento de Avilés interpone el recurso fundado en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción desarrollado en los dos motivos siguientes:

- Infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 14 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta.

- Infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea de artículo 10.3 de la ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.

Para situar en sus debidos límites el objeto del debate, en conexión con el marco institucional del proceso especial de la ley 62/1978, conviene hacer algunas consideraciones generales sobre determinados conceptos empezando por el de viabilidad procesal de la formulación de pretensiones indemnizatorias en esta clase de procesos.

En la jurisprudencia de esta Sala cabe señalar algún antecedente (v. gr. STS. 3ª, 29-9-1984) donde se afirma que desborda > la extensión de la pretensión de tutela a peticiones de indemnización de daños y perjuicios derivados de la lesión del derecho fundamental invocado. Esta parece ser la orientación seguida por la Sala de instancia al afirmar tajantemente y sin ulteriores matizaciones que >. (FD.3º).

Dicha orientación, quizás influida por la jurisprudencia constitucional que operando sobre textos legales y ámbitos competenciales de diferente contenido (Cfr. art. 54, 55 LOTC) había declarado que en el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso (cfr.SSTC. 21/1983, 22 de marzo; 22/1984, 17 de febrero), ha dado paso ulterior a una jurisprudencia consolidada que admite la adición de peticiones indemnizatorias a la pretensión principal cuando tal indemnización, por vía sustitutoria o complementaria, constituye el medio idóneo para el pleno restablecimiento del orden jurídico perturbado por el acto lesivo. En otro caso, como se dice en ATS. 3ª.7, de 20 de noviembre de 1989, en la eventualidad de una imposible ejecución in natura del restablecimiento en el disfrute del derecho fundamental vulnerado, >.

Y no es argumento válido en contrario la manifestación de que las partes pueden acudir al procedimiento ordinario para el ejercicio de la pretensión indemnizatoria, fundándose en la brevedad y sumariedad del procedimiento especial de la ley 62/1978, pues, dicho está en la STS. 3ª.7, de 13 de marzode 1991 que, > (FD. 4º). Cosa distinta es cuando existe una norma específica que delimite excepcionalmente el contenido de la pretensión de tutela como viene establecido para el orden jurisdiccional laboral en el artículo 175 LPL, por lo que en definitiva, en el supuesto que aquí se debate hay que estar a las disposiciones generales contenidas en los artículos 42,

79.3, 84.c) y concordantes de la Ley Jurisdiccional, invocados por la representación procesal de "Editorial Prensa Asturiana, S.A.", de aplicación supletoria con arreglo a lo establecido en el artículo 6º de la ley 62/1978, dando cabida procesal a las pretensiones indemnizatorias >. (STS. 5ª, 2-10-1987).

En cuanto al acogimiento de la desviación de poder entre las cuestiones debatibles en el proceso especial de la ley 62/1978, la STS. 3ª.7 de 2 de abril de 1993 aborda la materia, principalmente en conexión con el precepto del antiguo artículo 94.2.a) de la Ley de la Jurisdicción, que atribuía a su alegación sustantividad propia en orden a la apelabilidad de las sentencia dictadas por los Tribunales de instancia. En dicha sentencia, se concluye el análisis de la cuestión afirmando que >. (FD. 8º).

Finalmente, por lo que se refiere al bloque de legalidad susceptible de contención en el ámbito del proceso especial de la ley 62/1978, recuerda la STC. 80/1990, de 30 de abril, que, > (FJ.2). La necesidad de este análisis es patente en el caso actualmente sometido a nuestra consideración, en que el derecho fundamental invocado que constituye la materia de debate es el de igualdad y no discriminación reconocido en el artículo 14 de la Constitución y que, según la misma jurisprudencia, > (STC. 76/1983, 5 de agosto), lo que supone respecto de la valoración jurídica de los hechos que sirven de antecedente a este recurso, la necesidad de tomar también como referente a preceptos de legislación ordinaria.

La representación procesal del Ayuntamiento de Avilés desarrolla su tesis impugnatoria de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, apreciada en la sentencia de instancia, a partir de las siguientes premisas:

I) Los actos administrativos recurridos son actos discrecionales de la Administración municipal, no existiendo ninguna norma que obligue al Ayuntamiento de Avilés a insertar la publicidad institucional objeto de este recurso en ningún diario regional, en ejercicio de cuya potestad algunos de los anuncios no se insertaron en ningún diario regional, sino solamente local, y los demás en el diario local "La Voz de Avilés" y en "La Voz de Asturias", que es otro de los diarios regionales que se publican en el Principado de Asturias. A este respecto, por lo que atañe a la publicidad de los procesos selectivos para la contratación de personal laboral, menciona los artículos 25 y 27 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado, aprobado por RD. 2223/84, de 19 de diciembre, aplicable a las Entidades Locales por disposición del propio artículo 1.1 y por remisión del artículo 134.2 del RD. legislativo 781/86, de 18 de abril, normas que sólo obligan a insertar la publicidad en el B.O.E. y se completa en el ámbito de la Comunidad Asturiana con los artículos 19, 23, 24, 27 y 31 del Decreto 68/89, de 4 de mayo, que aprueba el Reglamento de selección e ingreso del personal de la Administración del Principado de Asturias, donde se establece la publicidad en el Boletín Oficial del Estado y del Principado y se faculta a la Administración, si estima oportuno una mayor publicidad, a insertarla en cualquier otro medio de difusión regional o nacional. Ypor lo que hace a la divulgación general, como es el anuncio de la Cabalgata de Reyes, el artículo 197 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de Corporaciones Locales aprobado por RD. 2568/86, de 28 de noviembre, dispone que este tipo de publicidad se inserta en el Boletín de información municipal, si lo tuviera el Ayuntamiento de que se trata, como es el supuesto del de Avilés.

2. El control jurisdiccional posible de las facultades discrecionales de la Administración (control del fin de la actividad administrativa y la desviación de poder; control de los hechos determinantes y control de los Principios Generales del Derecho) afectaría en todo caso a infracciones de la simple legalidad ordinaria y ajenas por tanto al marco institucional del proceso especial de la ley 62/1978.

3. No existe término comparativo idóneo, en el sentido que a este concepto le atribuye la jurisprudencia constitucional, pues la Administración municipal no estaba obligada a dar un trato igual a todos aquellos que se encontraran en supuestos de hecho iguales. En los casos de obligatoriedad de la inserción, el texto legal faculta a la Administración para elegir uno de ellos, de donde resultaría que >.

La STS. 3ª.7, de 13 de marzo de 1991, anteriormente reseñada, -invocando el precedente de otras sentencias de esta Sala, de 8 de julio de 1987 y 14 de enero de 1988-, reitera la doctrina de que > (FD.3ª). En la aplicación de esta doctrina al caso aquí enjuiciado, es necesario tomar en consideración los siguientes hechos determinantes, a partir de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia:

1. La exclusión de la recurrente "Editorial Prensa Asturiana, S.A." (a través del medio "La Nueva España") de las inserciones publicitarias del Ayuntamiento de Avilés, no constituye hecho aislado, esporádico o singularizado sino una constante a lo largo de un periodo que se extiende más alla del que es objeto del presente recurso (diciembre 1991- enero 1992) según resulta de otro recurso paralelo deliberado por esta Sección en la misma fecha.

2. El diario "Nueva España", es el de mayor tirada regional y sus tarifas publicitarias son también las más altas, si bien esta última circunstancia no fue obstáculo en el pasado para que el Ayuntamiento de Avilés gestionase sus inserciones publicitarias en dicho medio ni fue tomada en consideración para las ulteriores decisiones administrativas de exclusión.

3. En consecuencia, el comportamiento excluyente por parte del Ayuntamiento de Avilés, al marginar sistemáticamente de sus inserciones publicitarias a "La Nueva España", implica la ruptura en la continuidad de una actividad administrativa y el trato diferenciado respecto a otros medios de Prensa de menor tirada. Diferenciación sobre la que el citado Ayuntamiento no ofrece más cobertura justificativa que la genérica remisión a la discrecionalidad de las potestades administrativas, supuestamente inmunes al control de constitucionalidad de su ejercicio, en contraste con el respeto a los derechos fundamentales de los administrados.

Puntualiza la Exposición de Motivos de la vigente Ley de la Jurisdicción que la discrecionalidad >. Esta formulación se halla hoy potenciada, a partir de la promulgación de la Constitución, por el principio general de control por los Tribunales de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE) teniendo siempre en cuenta el deber de servir con objetividad y eficacia los intereses generales (Art. 103.1 CE).

Ahora bien, tanto de la resultancia de los hechos objetivamente constatados por el Tribunal sentenciador como de las propias alegaciones del Ayuntamiento recurrente, no se desprende más asidero pretendidamente justificativo, como hemos dicho, que el recurso dialéctico a la discrecionalidad de las potestades administrativas y la remisión a un eventual juicio de legalidad promovido por la vía del procedimiento ordinario. Sin embargo, como aduce con razón la representación procesal de "EditorialPrensa Asturiana, S.A.", discrecionalidad no es arbitrariedad y justo es destacar que, en este caso, el ejercicio de la actividad administrativa cuestionada, -consistente en la exclusión sistemática de inserciones publicitarias en el diario "Nueva España"-, no está conectada a la toma en consideración de factores objetivos que, como la eficacia y racionalidad en las decisiones, el coste económico, la consecución del nivel óptimo de difusión publicitaria u otros análogos de carácter técnico estén vedados a la viabilidad funcional de control jurisdiccional o requeridos de una verificación pormenorizada en el ámbito del procedimiento ordinario. Por tanto, no está en cuestión la validez general de los criterios legales adoptados y seguidos en la toma de las decisiones administrativas sino la evidencia de que la adopción de estas últimas se basa en la arbitrariedad en su sentido más estricto, como inspiradas por una voluntad preordenada a la preterición de un determinado medio de difusión entre los varios concurrentes en el territorio al que la difusión publicitaria iba dirigida.

Por ello, como declara la sentencia de instancia, >.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

Resta examinar el motivo del recurso invocado por la representación de "Editorial Prensa Asturiana, S.A.", referido a la infracción de los artículos 42, 79.3 y 84.b) y c) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 6º de la ley 62/1978, al no acceder el Tribunal sentenciador a declarar la procedencia del derecho de la actora a obtener la publicidad de la que fue ilegítimamente privada o, subsidiariamente, a ser indemnizada en el beneficio industrial dejado de percibir.

Es claro que la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento del recurrente "Editorial Prensa Asturiana, S.A." en la integridad de su derecho fundamental vulnerado no puede limitarse a la mera declaración formal de la existencia de la infracción, ni tendría sentido dada la naturaleza de los hechos de que dimana y el tiempo transcurrido la compulsión a que se efectúen en el diario "La Nueva España" las inserciones publicitarias indebidamente omitidas por el Ayuntamiento de Avilés. Ello comporta la procedencia de dar satisfacción a la pretensión indemnizatoria formulada con carácter subsidiario, conforme a lo previsto en los artículos 42 y 84.c) de la Ley Jurisdiccional; indemnización que tomando como referencia el beneficio industrial dejado de percibir por la empresa editora del periódico "La Nueva España", deberá ser concretada su cuantía en el procedimiento de ejecución de sentencia.

La desestimación de los motivos del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Avilés y la estimación del promovido por "Editorial Prensa Asturiana, S.A." determina, en el primer caso, la imposición de las costas al recurrente, (art. 102.3 LJ); sin que haya lugar a formular declaración específica en cuanto al segundo (art. 102.3º LJ).

A contrario sensu de la tesis mantenida como segundo motivo del recurso por el Ayuntamiento de Avilés, no siendo procedente la estimación del motivo principal y confirmada en este punto en su integridad la sentencia de instancia, está igualmente ajustada a derecho la condena en costas pronunciada por el Tribunal sentenciador con arreglo al artículo 10.3 de la ley 62/1978, de 26 de diciembre.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,