STS, 17 de Julio de 1999

La representación procesal de los anteriormente indicados, mediante escrito de fecha 19 de Julio de 1989, formuló recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 276/1989, de 22 de Marzo. Admitido a trámite, hechas las oportunas publicaciones y recibido el expediente, la parte recurrente formuló escrito de demanda en 19 de Diciembre de 1989, en que pidió, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó de aplicación, se anularan los arts. 11.5, 2.1.f) y 21 y 22 de la citada disposición, así como sus Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, fundamentalmente y en su criterio, por transgredir todos ellos la Ley habilitante 24/1988, de 28 de Julio, sobre el Mercado de Valores. Emplazada la Administración demandada, el Sr. Abogado del Estado formuló escrito de contestación, oponiéndose al recurso sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables y suplicando sentencia desestimatoria, en todos sus extremos, del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario.

Suspendido el curso del proceso hasta que fué dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional nº 133/1997, de 16 de Julio, resolutoria de tres recursos de inconstitucionalidad y de dos conflictos positivos de competencia, promovidos los tres primeros por el Gobierno Vasco, el Parlamento de Cataluña y el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Catalunya contra la Ley 24/1988, precitada, y los dos últimos por el Gobierno Vasco en impugnación de los Reales Decretos 276/1989 y 726/1989, y reanudado el curso de los autos, se decretó la acumulación al presente de recurso del seguido ante la Sección Tercera con el mismo objeto, en virtud de auto de 11 de Diciembre de 1997, y se recibió el recurso a prueba porauto de 13 de Octubre de 1998, sin que las partes propusieran ninguna, por lo que se acordó, en proveído de 28 de Enero de 1999, que las partes concluyeran por escrito y por su orden, cosa que hizo la representación del Estado mediante escrito de 7 de Abril de 1999 y nó la representación de la parte recurrida.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 6 de los corrientes, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Previamente al examen de la legalidad de los distintos preceptos impugnados en este recurso del Real Decreto 276/1989, de 22 de Marzo, sobre Sociedades y Agencias de Valores, hay que advertir que la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1997, de 16 de Julio, resolutoria de los tres recursos de inconstitucionalidad y de los dos conflictos positivos de competencia a que se hace mérito en el antecedente de hecho segundo y que motivó la suspensión del presente procedimiento hasta que fué la misma pronunciada, pese la estimación parcial de los recursos de inconstitucionalidad, no afectó a la validez ni a la aplicabilidad de los preceptos impugnados en este recurso. Por otro lado, las Sentencias de esta Sala, Sección 3ª, de 15 de Abril de 1998, recaída en el recurso contencioso-administrativo 695/97, y la de esta misma Sección 2ª de 7 de Junio de 1999, recurso 717/97, se han pronunciado sobre la legalidad, entre otros, de los preceptos que aquí son objeto de impugnación. Por consiguiente, en esta sentencia, y en virtud del principio de unidad de doctrina, la Sala ha de reproducir los argumentos entonces utilizados para el fallo desestimatorio que, en relación a los preceptos afectados en este recurso, en su oportunidad adoptó.

Dicho lo anterior, el primero de los preceptos impugnados en este proceso es el art. 11.5 del Real Decreto 276/1989, precedentemente mencionado. Este precepto, que textualmente establece que "quien desempeñe las funciones de Notario o Corredor de Comercio Colegiado no podrá tener en el capital de una Sociedad o Agencia de Valores una participación superior al 10 por 100 del mismo", es un trasunto fiel del artículo 69 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, conforme al cual "el ejercicio de las funciones de Corredor de Comercio Colegiado y de Notario será incompatible con una participación en el capital de una Sociedad o Agencia de Valores superior al 10 por 100 del mismo, con la pertenencia al Consejo de Administración de una sociedad o Agencia de Valores o el desempeño en ellas de una actividad remunerada y con las intervenciones de los mismos en operaciones relacionadas con las sociedades o Agencias de Valores de las que sean accionistas o en las que sea parte interesada alguno de lo socios de tales entidades".

El citado artículo 11.5 no infringe, pues, para nada, el principio de jerarquía normativa consagrado a nivel institucional en el artículo 9.3 de la Constitución y su anulación ninguna consecuencia produciría, ya que siempre quedaría vigente el artículo 69 de la Ley 24/1988, que establece la misma limitación. Podría sin consecuencia alguna no haberse plasmado la prohibición en la norma reglamentaria, pero, al haberlo hecho así, su validez jurídica resulta de su total conformidad con la Ley de la que trae causa.

Por otra parte, las limitaciones a los Corredores de Comercio y a los Notarios ahora consideradas cuentan con claros precedentes en nuestro Derecho -en la regulación de dichas profesiones-; y la opción tomada por el legislador, y por la Administración, al establecer la limitación participativa, tiene su razón de ser en una de las finalidades esenciales de la Ley 24/1988: la separación entre la mediación mercantil en las Bolsas, que se realiza por las Sociedades creadas al efecto, y el otorgamiento de la fe pública de carácter voluntario, que se efectúa por los Corredores de Comercio Colegiados.

Los anteriores Agentes de Cambio y Bolsa, que tenían la función mediadora y la de dación de fe pública, podían y pueden seguir realizando aquélla si optan, o han optado, por integrarse en alguna de las nuevas sociedades y agencias de nueva creación o en las sociedades instrumentales transformadas en Sociedades o Agencias de Valores, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la citada Ley, o bien podían y pueden seguir otorgando la fe pública extrabursátil en el caso de haber ejercitado la preferencia que les concedía la Disposición Transitoria Cuarta de la misma norma legal y haberse decantado por desempeñar el cargo de Corredor de Comercio Colegiado. En este último caso, también podían y pueden participar en el capital de una Sociedad o Agencia de Valores, siempre que esta participación fuera inferior al 10 por 100. Y esta limitación no tiene nada de irrazonable ni desproporcionada, ya que con ella se trata de garantizar la separación entre las citadas funciones de mediación y dación de fe pública, evitando que quienes durante años desempeñaron conjuntamente ambas funciones, y en virtud de la opción otorgada por la Ley 24/1988 siguen desempeñando la actividad de Corredores de Comercio Colegiados y desarrollando la fe pública, puedan, a través de una participación elevada en las nuevas Sociedades y Agencias a las que se les confiere el tráfico bursátil, incluso por cuenta propia, adquirir unaposición de dominio o de prevalencia, convirtiendo en sociedad personalista de hecho lo que aparecía configurado como sociedad capitalista.

No existe, pues, vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley que consagra el artículo 14 de la Constitución, ya que la función de dación de fe pública que siguen teniendo los Corredores de Comercio Colegiados introduce suficientes elementos de contraste con otros sujetos interesados o afectados como para justificar la diferencia en la participación accionarial, que no puede por tanto considerarse como discriminatoria.

El rechazo de la pretendida nulidad del artículo 11.5 del Real Decreto 276/1989 -y, también, en la antes mencionada sentencia de 15 de Abril de 1998, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 69 de la Ley 24/1988-, tiene que llevar, asimismo, a no aceptar tampoco la anulación del artículo 2.1.f) y de la Disposición Transitoria Quinta del citado Real Decreto, conexos con aquél precepto de este y con el comentado artículo 69 de la Ley.

El artículo 2.1.f) establece, como uno de los requisitos necesarios para que una entidad obtenga y conserve la autorización como Sociedad o Agencia de Valores, "que cuente con un Consejo de Administración formado por no menos de cinco miembros, en el caso de las Sociedades de Valores, o de tres miembros, en el caso de las Agencias de Valores, no incursos en ninguna de las causas de incompatibilidad previstas en el artículo 69 de la Ley del Mercado de Valores"; y la Disposición Transitoria Quinta señala que "los Agentes de Cambio y Bolsa que se incorporen a una Sociedad o Agencia de Valores con anterioridad al 29 de Julio de 1989 podrán permanecer en servicio activo en el ejercicio de sus funciones hasta la indicada fecha, en cuyo momento entrará en vigor el régimen de incompatibilidades previsto en la expresada Ley".

Es indudable, pues, que tanto el artículo 2.1.f) como la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto 276/1989 no hacen sino trasladar a la norma reglamentaria lo previamente dispuesto en la Ley 24/1988, con un aplazamiento hasta el 29 de Julio de 1989 para los Agentes de Cambio y Bolsa que se incorporen a una Sociedad o Agencia de Valores del régimen de incompatibilidades, por lo que la solución en cuanto a los referidos preceptos no puede ser otra que considerarlos conformes a la Ley y a la Constitución.

Se impugnan también los artículos 21 y 22 del mencionado Real Decreto 276/1989 por entender que limitan, sin base legal suficiente, las operaciones financieras de las Sociedades y Agencias de Valores con otras entidades de la misma naturaleza y con el público.

El artículo 21, bajo la rúbrica "Otras operaciones financieras con entidades financieras", dice, en su apartado 1, que "las Sociedades o Agencias de Valores podrán obtener financiación, incluso en forma de préstamo o depósito, de las entidades que figuren inscritas en algunos de los registros relativos a entidades financieras mantenidos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Banco de España o por la Dirección General de Seguros"; y, en su apartado 2, que "las Sociedades o Agencias de Valores podrán efectuar operaciones activas de préstamo o depósito con las entidades mencionadas en el número anterior en la medida y con las limitaciones que, con objeto de garantizar su dedicación efectiva a las actividades que les son propias, establezca el Ministerio de Economía y Hacienda".

Por su parte, el artículo 22, bajo el epígrafe "Otras operaciones financieras con el público", dice, a su vez: "1.- Las Sociedades de Valores no podrán recibir fondos de personas distintas de las mencionadas en el artículo 21 excepto por concepto de: a) Emisión de acciones; b) Financiaciones subordinadas; c) Emisión de valores propios de renta fija o predeterminada admitidos a negociación en alguna Bolsa de Valores y con plazo inicial de emisión no inferior a un año. 2.- Las Agencias de Valores no podrán realizar fondos de personas distintas de las mencionadas en el artículo 21 excepto por alguno de los conceptos indicados en las letras a) y b) del número 1 anterior. 3.- Constituirán excepción a lo dispuesto en los dos números anteriores las cuentas acreedoras de carácter instrumental y transitorio que abran las Sociedades y Agencias de Valores o sus clientes en relación con la ejecución de operaciones desarrolladas por cuenta de ellos. Los saldos de estas cuentas deberán estar invertidos en alguno o algunos de los activos mencionados en los números 2 y 3.a) del artículo 15 de este Real Decreto".

Los recurrentes basan la impugnación de los dos preceptos en un doble argumento: por una parte, en que el artículo 73.c) de la Ley 24/1988, del que aquéllos traen causa, es una clara habilitación genérica que debe considerarse insuficiente ya que, en definitiva, es una auténtica deslegalización en la que la Ley no ha fijado los criterios sustantivos, bases o principios que permitan concretar el sentido y finalidad de unas prohibiciones y limitaciones que se imponen a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución; y,por otra parte, en que la habilitación concedida al Gobierno se traslada en el artículo 21 al Ministro de Economía y Hacienda en la forma que se deja señalada, lo que significa una vulneración de la competencia del Gobierno en materia reglamentaria.

El referido artículo 73.c) de la Ley 24/1988, situado en el Capítulo II del Título V, referente al régimen de actuación de las Sociedades y Agencias de Valores, faculta al Gobierno "para regular sus formas de financiación distintas de la participación en su capital, pudiendo, en particular, limitar las modalidades y plazos en que podrán obtener recursos del público en forma de depósitos, préstamos, cesiones temporales de activos u otras operaciones análogas".

Está justificado, por tanto, y de ello se hace eco la Exposición de Motivos de la Ley 24/1988, que, en una materia como la que aquí se regula, tan sensible y propicia a los cambios, modificaciones y fluctuaciones del entorno financiero nacional e internacional, que cada vez se acentuarán más en razón a la evidente globalización de la economía, sean numerosas las remisiones de la Ley a los ulteriores desarrollos reglamentarios, ya que es materialmente imposible que aquélla contenga todas las previsiones necesarias para hacer frente a las mutaciones que se puedan ir produciendo en un sector tan influido por la coyuntura económica.

Es el Gobierno, al que corresponde conforme al artículo 97 de la Constitución "la dirección de la política exterior e interior", quien debe adoptar las medidas necesarias para el correcto funcionamiento de un sector financiero tan fundamental como es el del tráfico bursátil.

Pensar que medidas como las atribuidas al Gobierno en los artículos 21 y 22 del Real Decreto tienen que tener cobertura legal absoluta y específica significaría el anquilosamiento total del mercado de valores.

El artículo 73.c) de la Ley 24/1988 no supone, como arguye la parte recurrente, ninguna deslegalización, ya que no existe reserva de Ley alguna para las funciones que se defieren en el precitado artículo a la potestad reglamentaria del Gobierno de fijar los parámetros básicos conforme a los cuales se ejercitará posteriormente la regulación de las formas de financiación de las Sociedades y Agencias de Valores antes mencionadas, regulación que se desarrollará dentro de los términos estrictos en que se dé o se hubiera dado la autorización gubernativa. Con ello se pretende evitar que las aludidas sociedades y Agencias puedan desvirtuar, a través de su actividad concreta, las finalidades que les competen, que no son otras que las establecidas en el artículo 71 de la Ley.

Tampoco puede decirse que la competencia que el artículo 21.2 del Real Decreto atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda para fijar la medida y los límites de las operaciones activas de préstamo o depósito que las Sociedades y Agencias de Valores pueden efectuar con las entidades mencionadas en el número anterior del mencionado artículo 21 -que son las que figuran inscritas en alguno de los registros relativos a entidades financieras mantenidos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Banco de España o por la Dirección General de Seguros- vulnere los términos de la habilitación que se hace en el artículo 73.c) de la Ley 24/1988.

La potestad reglamentaria de los Ministros ha sido un tema candente y controvertido que, a partir de la Constitución, ha dado lugar a diversas resoluciones del Tribunal Supremo en las que se ha tratado de coordinar la atribución que el artículo 97 de aquélla hace al Gobierno de la actividad reglamentaria con lo dispuesto en el artículo 14.3 de la anterior Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en contraste con la doctrina preconstitucional, en la que no se cuestionaba seriamente la potestad reglamentaria de los Ministros.

La posición actual de la jurisprudencia puede sintetizarse en los tres puntos siguientes: a) La Constitución no derogó el artículo 14.3 de la citada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, por cierto exacto al hoy art. 4.1.b de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. b) La potestad para dictar Reglamentos ejecutivos corresponde, de modo exclusivo, al Gobierno, no a los Ministros. c) Estos pueden dictar Reglamentos independientes "ad intra", esto es, con fines puramente organizativos o respecto de relaciones de sujeción especial, entendiéndose que entran dentro de esta categoría las que sólo alcanzan a regular las relaciones con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente necesario para integrarlos en la organización administrativa por existir entre aquélla y éstos específicas relaciones de superioridad, pero sin que estos reglamentos puedan afectar a derechos y obligaciones de los citados administrados en aspectos básicos o de carácter general.

Pues bien; en el caso concreto aquí analizado, la competencia atribuida por el Real Decreto al Ministerio de Economía y Hacienda para fijar la medida y los límites de las operaciones activas de préstamode las Sociedades y Agencias de Valores se mueve en ese ámbito doméstico de la Administración y en esa actividad de control respecto a unos entes cuyo correcto funcionamiento es decisivo para la estabilidad del conjunto del sistema financiero, actividad esta que parece pertinente sea asumida por el órgano ministerial a quien se confía la ejecución y realización de la política económica del Gobierno, ya que está en la posición cualificada para ponderar la medida y límites de unas operaciones que no son las propias de las Sociedades y Agencias de Valores.

Se impugna también la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 276/1989, si bien hay que entender, como se deduce de la argumentación expuesta, que aquella queda circunscrita al apartado b) del número 1, en cuanto permite la transformación en Sociedad o Agencia de Valores de "otras sociedades que hayan desarrollado profesionalmente y con el carácter de actividad principal alguna de las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley del Mercado de Valores", lo que supone, en la apreciación de la parte recurrente, una ampliación por vía reglamentaria de una norma excepcional expresamente prevista en la Ley solo - Disposición Transitoria Quinta-, para la transformación de las Sociedades Instrumentales de Agentes Mediadores Colegiados inscritas en el Registro Especial del Ministerio de Economía y Hacienda.

Sin embargo, aunque ello es así, no puede decirse que esa posibilidad de transformación haya desbordado los límites de la potestad reglamentaria conferida al Gobierno por la Disposición final Segunda de la Ley.

En efecto; conforme a su artículo 62, "corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la autorización de la creación de las Sociedades y Agencias de Valores", autorización que tiene carácter reglado al no poder ser denegada sino por incumplimiento de los requisitos previstos en la Ley y en las disposiciones que la desarrollan. Es, pues, absolutamente razonable y congruente con los fines de la Ley que el Gobierno, al hacer uso de su potestad reglamentaria, haga posible la transformación de unas entidades que ya venían desempeñando alguna de las actividades que, conforme al artículo 71 de la Ley, pueden desarrollar las Sociedades de Valores sin exigir su disolución para la creación de una nueva entidad, máxime cuando esta posibilidad no exime ni dispensa a las Sociedades transformadas del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 2º del Real Decreto y cuando no les reconoce los beneficios fiscales que, sin embargo, concede -Disposición Transitoria Quinta de la Ley- a las Sociedades Instrumentales de Agentes de Cambio y Bolsa. En consecuencia, no cabe apreciar ninguna posición privilegiada de las Sociedades así transformadas ni se han siquiera enunciado los perjuicios que pudieran derivarse para los recurrentes de la expresada posibilidad.

En el apartado IV del Fundamento de Derecho de la demanda se cuestiona el Real Decreto 276/1989 por vulneración del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución, infracción de tal norma básica que se funda en que el Real Decreto coloca a los Agentes de Cambio y Bolsa ante la disyuntiva de tomar en cuestión de días decisiones vitales que pueden condicionar irreversiblemente su futuro profesional o tener que renunciar definitivamente a esas posibilidades, opciones que, en criterio de los recurrentes, se imponen en un marco normativo ambiguo e incompleto al estar aun pendiente de desarrollo, en el momento en que esas decisiones alternativas debían tomarse, aspectos importantísimos relativos al régimen legal de las Sociedades y Agencias de Valores.

No puede decirse, sin embargo, que la opción concedida a los Agentes de Cambio y Bolsa haya tenido que ejercitarse en un plazo perentorio de muy pocos días, ya que fué la Ley 24/1988 -y no el Reglamento- la que estableció el abanico de posibilidades, desde luego muy amplias, configuradoras de la misma, con lo que los referidos profesionales tuvieron un espacio de tiempo suficiente para meditar su resolución sin merma alguna de la seguridad jurídica.

Cierto es que, cuando finalizó dicho plazo, estaban sin desarrollar diversos aspectos del régimen legal de las Sociedades y Agencias de Valores -cosa normal tratándose de una norma tan compleja y sujeta a las fluctuaciones impuestas por a las peculiaridades del tráfico bursátil-, pero no menos cierto que los Agentes de Cambio y Bolsa conocían, o debían conocer, desde la promulgación de la Ley, las repercusiones que en su 'status profesional' iba a tener el nuevo sistema de mediación bursátil y las ventajas y desventajas de las opciones que les ofrecían las Disposiciones Transitorias Tercera, Cuarta y Quinta de la misma, sin que la falta de desarrollo reglamentario de aspectos concretos del régimen jurídico de las Sociedades y Agencias de Valores haya podido perturbar para nada la decisión tomada.

En la súplica del escrito de demanda se impugnan, también, las Disposiciones transitorias segunda, cuarta y quinta, sin que, no obstante, en el cuerpo de aquel se argumente nada en relación con tal impugnación y con las normas de rango superior que las mismas pudieran vulnerar.Aparte de que cabe interpretar que la mención de la Disposición Transitoria Quinta no tiene otro sentido que su relación con la tercera, aspecto este que ya ha sido examinado en el fundamento quinto de los que anteceden y que exime a la Sala de mayores consideraciones, respecto de las Disposiciones Segunda y Cuarta la Sala ha de concluir la necesidad, asimismo, de su desestimación, habida cuenta que, además de la falta de específica argumentación impugnatoria que a ambas afecta, en primer lugar, la Disposición Segunda, relativa a "Miembros a título individual de las Bolsas de Valores", viene a ser un desarrollo -en algunos puntos o extremos con idéntica literalidad- de lo establecido en la Tercera, ya suficientemente examinada con anterioridad, como se ha dicho, al tratar de su impugnación en relación con la Disposición Quinta; y que, en segundo término, la Disposición Transitoria Cuarta, además de venir mencionada solo en el ap. 5 del Punto IV del escrito de demanda a propósito de la denuncia de infracción del principio de seguridad jurídica, extremo este ya tratado en el fundamento que precede -el sexto de esta sentencia-, establece solo unos plazos para que las entidades que, sin pertenecer a ninguna de las categorías mencionadas en el art. 76 de la Ley, hubiesen desarrollado, antes del 29 de Enero de 1989, alguna de las actividades del art. 71 y no hubieran solicitado su transformación en sociedad o Agencia de Valores, cesen en su actividad, y solo puede afectar a los Agentes de Cambio y Bolsa en la medida en que formen parte de una sociedad instrumental que deba disolverse antes de la aludida fecha por no haber solicitado, o habérsele denegado, la transformación en sociedad o Agencia de Valores. Resulta claro que, al no haberse razonado el porqué una sociedad instrumental de esta naturaleza había de tener un tratamiento privilegiado sobre las demás para seguir actuando en el mercado bursátil sin haberse adaptado a las previsiones del nuevo régimen legal instaurado por la Ley 24/1988, el posible argumento impugnatorio no puede tampoco prosperar.

Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar el recurso, sin que, a la vista de lo preceptuado en el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable, sea procedente hacer una especial condena de costas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,