STS, 22 de Diciembre de 1999

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 15 de septiembre de 1995, cuyo fallo dice: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de la Pequeña y Mediana Empresa Operadora (AMYPEMO) contra el Decreto 76/93, de 28 de junio del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, debemos declarar y declaramos contrario a Derecho el referido Decreto, que anulamos y dejamos sin efecto. No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes litigantes."

La representación procesal de la Generalidad Valenciana presenta su escrito de interposición de recurso, de fecha 6 de noviembre de 1995, en el que al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, expone sus motivos de casación, que sintetiza: Primero.- Infracción de los artículos 2.3 y 2.6 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, en relación con los artículos 4.7, 130.3 y concordantes del Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado. Segundo.- Infracción del artículo 86.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y del artículo 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Y termina suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia que declare "la adecuación a derecho de los actos administrativos en su día objeto de la mencionada sentencia".

La representación procesal de la Asociación Valenciana de la Pequeña y Mediana Empresa Operadora (AMYPEMO) presenta su escrito de oposición al recurso de casación en 12 de septiembre de 1996, en el que tras expresar las alegaciones que estima procedentes, termina suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia desestimando el recurso de casación.CUARTO.- Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo del recurso el día 10 de diciembre de 1999, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

En el recurso de casación que juzgamos se impugna por la Generalidad Valenciana la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de aquella Comunidad, de fecha quince de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, que en el recurso contencioso administrativo -número 3987/93- interpuesto por la representación procesal de la Asociación de la Pequeña y Mediana Empresa Operadora -AMYPEMO-, contra el Decreto 76/1993, de 28 de junio del Gobierno Valenciano, que aprobó el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, anuló y dejó sin efecto a citada Disposición General.

La Administración recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, invoca dos motivos de casación: a) por infracción de los artículos 2.3 y 2.6 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, en relación con los artículos 4.7 y 130.3 del Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, por el que se aprueba su Reglamento Orgánico, y b) por conculcación de los artículos 86.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 26 de diciembre de 1958, y 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El primero de los mentados motivos inicialmente se plantea sobre la base de que la sentencia recurrida, al utilizar como argumento decisorio de la nulidad del Decreto, legitimador del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, fue aprobado sin haberse solicitado previamente el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, reitera y literalmente reproduce los razonamientos sustentados en la sentencia número 319 de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco -recaída en el recurso contencioso administrativo 3983/1993, interpuesto por la Asociación de Empresarios de Máquinas Recreativas, AEMAR- contra el citado Decreto.

En efecto, sostiene el Tribunal de instancia al analizar esta cuestión -intervención preceptiva y previa del Consejo de Estado- que ya ha sido tratada y resuelta por la Sección en la sentencia reseñada, y entrecomilla en su fundamento jurídico segundo los pronunciamientos jurídicos contenidos en el tercero y quinto de la sentencia que utiliza como precedente y único razonamiento para anular y dejar sin efecto el Decreto impugnado; Disposición General que ya fue anulada por la sentencia de treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

De esta forma, entiende la parte recurrente que yerra la sentencia impugnada al estimar que si bien se emitió por el Consejo de Estado el preceptivo dictamen, pues según ya precisó en su escrito fundamental de contestación a la demanda de autos, aparece en el expediente correspondiente al recurso contencioso administrativo número 3983/1993, tramitado ante el propio Tribunal a quo contra la impugnación del mismo Decreto 76/1993, de 28 de junio, el preceptivo informe, que fue pedido con fecha 1 de marzo de 1993, fue evacuado por el Consejo de Estado el 8 de julio, y recibido por la Generalidad el 14 de julio de 1993 -cuando ya había sido aprobado el Reglamento el 28 de junio de 1993, aunque su publicación no tuviera lugar en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana hasta el día 27 de julio de 1993-; consideró el Tribunal a quo que al no incorporarse el dictamen del Consejo de Estado al texto reglamentario se conculcó el artículo 23 de la Ley Orgánica 3/1980.

Recientemente hemos declarado en nuestra sentencia de fecha 29 de noviembre -recurso de casación número 6511/1995, interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de aquella Comunidad, de fecha treinta y uno de marzo de 1995, dictada en el proceso 3983/1993- que la Generalidad tiene razón al decir que el trámite de consulta al Consejo de Estado se cumplimentó al promulgar el Decreto 76/1993, de 28 de junio, pues -y así damos respuesta razonada al segundo motivo casacional aducido, íntimamente relacionado con el que examinamos- el preceptivo informe se solicitó al órgano consultivo por el trámite ordinario, es decir, al amparo del artículo 128 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, que prevé para estos supuestos, y en ausencia de precisión legal expresa como acontece en el caso que enjuiciamos, que "el dictamen se emitirá en el plazo de dos meses"; de lo que se colige que cualquiera que sea el dies a quo que se tome para iniciar el cómputo -1 de marzo de 1993: petición del dictamen; 12 de marzo de 1993: recepción de la petición en el Consejo de Estado- cuando el Reglamento fue aprobado -8 de julio de 1993- habían transcurrido con exceso los dos meses que establece el citado artículo 128.

Según ya señalamos en nuestra sentencia de 29 de noviembre, el dictamen del Consejo de Estado, en este caso, era preceptivo y no vinculante, por lo que el Gobierno Valenciano pudo proseguir lasactuaciones -artículo 86.3 de la Ley de 17 de julio de 1958, y 83.3 de la Ley 30/1992-, ya que no estaba obligado a aceptarlo, sin perjuicio del ulterior control del Poder Judicial del posible ultra vires -lo que significa que la Generalidad podía separarse de él-; debiendo destacar que cuando se produjo la aprobación del proyecto reglamentario aún no se había recibido el dictamen del Consejo de Estado -pues éste incumplió el plazo de dos meses que tenía para emitirlo, según preceptúa el artículo 128 de su Reglamento Orgánico-, y cuando se recibió aquel dictamen se consideró innecesario por la Administración recurrente introducir ninguna modificación en el proyecto ya aprobado.

Cierto es que la Generalidad debió haber incluido en la Exposición de motivos la cláusula ritual y preceptiva para el caso de "oído el Consejo de Estado", pero esta omisión, según ya declaramos en la citada de 29 de noviembre, constituye una mera irregularidad que de ninguna manera reporta consecuencias anulatorias.

Por las razones expuestas, debemos estimar los motivos de casación invocados y declarar que ha lugar al recurso de casación con anulación de la sentencia recurrida, lo que nos obliga a resolver de conformidad con el artículo 120.1.3 de la Ley Jurisdiccional lo que corresponda, dentro de los términos en que fue planteado el debate en instancia.

La parte demandante, Asociación de la Pequeña y Mediana Empresa Operadora -AMYPEMOimpugna la Disposición Final Primera, apartados 1 y 2; Disposición Adicional Primera, letras a), b), c), d) y

e); artículo 10.2.a); 11.2; 19.1.A; 19.1.B.a) y 21.3 del texto reglamentario aprobado.

Vamos a referirnos a cada una de ellas, aun cuando en el escrito de demanda se agrupan en dos apartados:

I

Disposición Final Primera, números 1 y 2 del Decreto aprobatorio y Disposición Adicional Primera, letras a), b), c), d) y e) del texto reglamentario.

Literalmente, sostiene esta parte que tales Disposiciones deben considerarse nulas, por cuanto que las competencias conferidas al Conseller para dictar normas reglamentarias excede de las atribuciones contenidas en el artículo 4.1 de la Ley 4/1988, de 3 de junio, que reserva a este órgano unipersonal la aprobación de los Reglamentos específicos del juego, y

II

Todas las demás, que se configuran en los artículos 10.2.a); 11.2; 19.1.A; 19.B y 21.3.

Así, con carácter general, sintética y lacónicamente, se dice que son nulos estos preceptos, por ser contrarios al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; carecen de cobertura específica; vulneran el Tratado de Unión y Adhesión de España a las Comunidades Económicas Europeas e invaden competencias reservadas al Estado; invocando específicamente los artículos 149.16, 11.I, 13 y 26 de la Constitución, que, desde luego, no guardan relación con la problemática jurídica que se suscita.

La Disposición Final Primera, números 1 y 2 del Decreto aprobatorio, en cuanto autorizan al Conseller de Economía y Hacienda para dictar las disposiciones necesarias para el cumplimiento y desarrollo de lo dispuesto en el presente, en nada contradicen al Ordenamiento Jurídico en general, ni a la Ley -valenciana- 4/1988, del Juego, como tampoco la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en sentencias de 14 y 21 de abril de 1992, que admitieron que en el Reglamento -estatal- de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Real Decreto 877/1987, de 3 de julio, se pudiera deferir al Ministro puntos concretos de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva del Reglamento, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias.

A través de la Disposición Adicional Primera del Reglamento aprobado, se faculta a la Consellería de Economía y Hacienda, previo informe de la Comisión del Juego de la Comunidad Valenciana para: a) modificar el precio o valor de las partidas, b) introducir las modificaciones que por razones de evolución de mercado y nuevas técnicas se hagan precisas para una mejor homogeneización de los requisitos para este tipo de máquinas recreativas y de azar establecidos en los artículos 4, 5 y 6 de este Reglamento; c) actualizar cada tres años la cifra mínima del capital social de las empresas y de las fianzas exigibles; d) dictar disposiciones de desarrollo del presente Reglamento; y e) modificar los anexos.Es suficiente una mera lectura de las facultades atribuidas en las letras d) y e), así como la de los anexos, para concluir que por las razones antes indicadas son conformes al Ordenamiento Jurídico, y así debemos declararlo y lo declaramos.

Por el contrario, distinta suerte deben correr las facultades que el Reglamento atribuye a la Consellería de Economía y Hacienda en las letras a), b) y c) de la citada Disposición Adicional Primera, en cuanto éstas se exceden, y por ende contradicen, las competencias que el artículo 4.2 de la Ley de 3 de junio de 1988 confiere al órgano unipersonal, pues expresamente las limita a la elaboración de las normas necesarias para el control y dirección de los juegos y apuestas, la concesión de las autorizaciones necesarias para realizar las actividades relacionadas con los juegos y apuestas, la elevación al Consell de las propuestas de su competencia y la vigilancia y control de las actividades relacionadas con los juegos y apuestas.

En efecto.

1. La letra a) de la Adicional Primera: "Modificar el precio o valor de las partidas de las máquinas a que se refiere este Reglamento."

   De las cuatro funciones que enumera el artículo 4.2 de la Ley aprobada por las Cortes valencianas sólo podría encajar la primera: "elaboración de las normas necesarias para el control y vigilancia de los juegos"; y en este sentido debemos matizar -conforme ya señalamos en nuestra sentencia de 18 de noviembre último- que una cosa es aprobar una norma y otra cosa es elaborarla; para nada se habla de la letra transcrita de aprobación; modificar implica decidir, por tanto habría ultra vires; con ello tendríamos que esa potestad de modificar los precios de las partidas vendría atribuida al Consejo, bien en virtud del número 1 del artículo 4 -"aprobación de los reglamentos específicos de cada juego y apuesta"-, bien, y como parece más probable, en virtud de la potestad reglamentaria que con carácter general tiene atribuida el Consejo.

   Fijar, y en su caso modificar, el precio o el valor de las partidas es producir lo que técnicamente se conoce con el nombre de elemento normativo desgajado -como lo es, por ejemplo, la fijación del cambio de divisas o la fijación de las tarifas por prestación de un servicio público-; y esto quiere decir que es una específica manifestación de potestad normativa -específica porque su ejercicio no exige ajustarse al procedimiento de elaboración de disposiciones generales- que precisamente por su peculiaridad, y también por su trascendencia en el funcionamiento del mercado, exige atribución específica, de manera que no puede sobreentenderse que cualquier órgano con potestad reglamentaria -salvo el órgano supremo, que para el caso sería el Consejo- la detenta por el mero hecho de ostentar esa potestad; y esto incluso aunque se trate del Conseller encargado de los asuntos económicos, ya que la Economía es también un sistema integrado por diversos subsistemas -agricultura, comercio, industria, etc.-, cuya gestión compete a las correspondientes Consellerías; de aquí que, salvo que otra cosa se dijera expresamente, la aprobación de ese elemento normativo desgajado ha de entenderse atribuida al Consejo, del que los titulares de la gestión encomendada a esos subsistemas forman parte.

   Por lo que hay que concluir que la letra a) de la Adicional Primera va más allá de lo que permite el complemento indispensable, y debe ser anulada y así lo declaramos.

2. La letra b) de la Adicional Primera: "Introducir las modificaciones que, por razones de evolución del mercado y nuevas técnicas, se hagan precisas para una mejor homogeneización de los requisitos para este tipo de máquinas recreativas y de azar establecidos en los artículos 4, 5 y 6 de este Reglamento."

   Esta norma excede de las facultades propias de esa Consellería, conforme al citado artículo 4 de la Ley valenciana del juego, que como conviene recordar de nuevo son éstas: elaboración de las normas necesarias para el control y dirección de los juegos y apuestas; concesión de autorizaciones relacionadas con lo juegos; elevación de propuestas de su competencia, y vigilancia y control de las actividades lúdicas de que se trata; pues en ninguna de ellas encaja esta función homogeneizadora que es más bien tarea organizadora; por tanto, esta letra b) debemos anularla y la anulamos, por no estar dentro de las que legalmente competen a la Consellería.

3. La letra c) de la Adicional Primera: "Actualizar cada tres años la cifra mínima del capital social de las empresas y de las fianzas exigibles".

   Con mayor razón todavía puede considerarse que incurre en ultra vires este apartado, pues es tarea de mando stricto sensu que, salvo en cuanto a normas de control y vigilancia del juego, no está atribuida por la ley al Conseller de Economía y Hacienda, según resulta del repetidamente citado artículo 4 de la Leyvalenciana del juego.

   En consecuencia, hay que estimar ajustadas a derecho la Disposición Final Primera, números 1 y 2 del Decreto de aprobación, y la Disposición Adicional Primera, en sus letras d) y e), del Reglamento aprobado, mientras que son nulas, y así lo declaramos, las letras a), b) y c) de esta Disposición Adicional del Reglamento aprobado.

Los artículos 10.2.a), 11.2 y 19.1.A imponen unas exigencias de capital mínimo a las empresas importadoras y fabricantes de máquinas recreativas y de azar, empresas operadoras, respectivamente, así como la nominatividad obligatoria de los títulos representativos de ese capital.

El Consejo de Estado siguió el criterio sustentado por este Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de abril de 1992 -recurso número 1244/1990-, que declaró nulo el artículo 25, número 3.a) del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Real Decreto 593/1990, que preveía igualmente unos supuestos de capital mínimo y nominatividad obligatoria de los títulos representativos del capital de las empresas actuantes en el sector, por entender que tales exigencias contradecían lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y que, por tanto, ambos requisitos deben suprimirse.

El artículo 52 de la Ley de Sociedades, junto a la regla general de la posibilidad de que las acciones sean nominativas o al portador, establece los siguientes supuestos en que las acciones han de ser necesariamente nominativas: que no haya sido enteramente desembolsado el capital social; que su transmisibilidad esté sujeta a restricciones; que lleven aparejadas prestaciones especiales, que así lo exijan disposiciones especiales.

Y en el caso que examinamos, dos de estas excepciones aparecen consignadas en la Ley 4/1988, del Juego; así, el artículo 3.3 señala que "no pueden ser titulares de autorizaciones para realizar las actividades necesarias para la práctica y organización de los juegos y apuestas" quienes se encuentren, entre otras, en alguna de las siguientes circunstancias: haber sido condenado mediante sentencia firme por delito de falsedad y los quebrados no rehabilitados; condiciones cuya determinación a los efectos prevenidos en la Ley resultaría imposible -o se vería gravemente dificultada- si las acciones fueran al portador.

Además, el artículo 15.5 de la citada Ley exige autorización previa para la transmisibilidad de las acciones o participaciones de entidades dedicadas a la organización y explotación de juegos y apuestas, pues nos encontramos ante un supuesto de restricción a la transmisibilidad que justifica la exigencia reglamentaria.

En consecuencia, tales preceptos reglamentarios no conculcan en este particular el principio de legalidad, al ser conformes con la Ley 4/1988; si bien debemos señalar que con este pronunciamiento no nos estamos separando del criterio sustentado en la sentencia de 21 de abril de 1992, puesto que en la misma no se razona en qué contradice el Reglamento estatal al Real Decreto Legislativo 1564/1989, y aquí la nominatividad de las acciones está justificada, ya que se encuentra dentro de la cobertura jurídica de las excepciones que prevé la Ley de Sociedades Anónimas.

Por el contrario, el citado artículo 10.2, al exigir a las empresas importadoras y fabricantes de máquinas recreativas y de azar un capital social mínimo de quince millones de pesetas, vulnera y contradice el artículo 4 de la Ley de Sociedades Anónimas, que señala un capital mínimo para la constitución de esta clase de sociedades, de diez millones de pesetas; de la misma forma, el artículo 11.2 del Reglamento, al exigir a las empresas que se dediquen a la comercialización, distribución y venta de máquinas y materiales de juego que la fianza que deberán constituir será de cinco millones de pesetas, conculca el artículo 15.3 de la Ley 4/1988, que señala que las fianzas que se establezcan tendrán como límite máximo el 10% del volumen de operaciones realmente realizado en el ejercicio inmediato anterior y del estimado como previsible, en atención a los medios humanos y materiales a utilizar cuando se trate de empresas de nueva creación.

El artículo 19.1.B.a) exige a las personas físicas, para ser inscritas en el registro como empresas operadoras, "ostentar la nacionalidad española". Este condicionamiento puede estar en contradicción con la legislación de la Unión Europea, y los principios o reglas sobre libertad de circulación, de establecimiento y de prestación de servicios.

Esta previsión "nacionalidad española"- ya fue anulada en nuestra sentencia de 29 de noviembre; deuna parte, porque la genérica exclusión de los extranjeros no puede quedar al albur de una mera decisión administrativa, aunque sea de carácter general, esto es, de carácter reglamentario, ya que el artículo 13.1 de la Constitución dice que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título -artículos 10 al 50, ambos inclusive- y de otra, porque el concreto aspecto que regula ni siquiera es competencia regional, sino estatal, supraestatal -Unión Europea- y, en su caso, internacional -regulación mediante tratados.

En consecuencia, el precepto reglamentario incurre en ultra vires.

El artículo 21.3, al afectar la fianza al pago forzoso de las sanciones pecuniarias que los órganos de la Administración impongan a las empresas fabricantes distribuidoras y operadoras, así como de los premio, tributos y salarios que deban ser abonados como consecuencia de la explotación de las máquinas, ostentando la Administración preferencia sobre cualquier acreedor, es ajustado a Derecho, pues este precepto cuenta con la necesaria legitimación legal, atendido el contenido normativo de la Ley 4/1988 -artículo 15.3-, pues, sin negar la fuerza de este argumento, hay que añadir -siguiendo el criterio de la tantas veces citada sentencia de 18 de noviembre-, que no puede sostenerse que donde la Ley no distingue se introduzca una distinción, distinción que en este caso precisamente dejaría fuera de la eficacia garantizadora de la fianza a las deudas tributarias y a las salariales, e incluso a las de juego, con la razón añadida, respecto de estas últimas, de la carencia de acción -artículo 1798 del Código Civil-.

La estimación del recurso de casación comporta que, en cuanto a las costas de instancia, consideremos que no existen circunstancias que aconsejen su imposición, y que en cuanto a las originadas en casación, por imperativo del artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción derogada, aplicable en virtud de lo ordenado en la Disposición Transitoria Novena de la vigente, cada parte satisfaga las suyas.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de la Generalidad Valenciana, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 15 de septiembre de 1995, recaída en los autos número 3987/93.

Casamos y anulamos la referida sentencia, que quedará sin valor ni efecto alguno; y en su lugar, declaramos que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido en instancia; y, en consecuencia, anular por no ser conformes a Derecho los siguientes preceptos del Decreto 76/1993, de 28 de junio, de la Generalidad Valenciana, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar (DOGV núm. 2076, de 27 de julio de 1993):

1. Disposición Adicional Primera, letras a), b) y c) del texto reglamentario aprobado.

2. Artículo 10.2.a), en el particular relativo al capital social mínimo de quince millones de pesetas.

3. Artículo 11.2, respecto a la cuantía de la fianza.

4. Artículo 19.1.B.a).

A los efectos prevenidos en el artículo 72.2 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este fallo deberá publicarse en el mismo diario oficial en que fue publicada la Disposición impugnada.

No ha lugar a imponer las costas de instancia; y en cuanto a las causadas en casación, cada parte satisfará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha, lo que certifico. Rubricado.