STS, 11 de Febrero de 1998

El Consejo Ejecutivo del Banco de España, a la vista del acta de inspección levantada a DIRECCION000 . el 27 de enero de 1992 (folios 11 a 16 y 20 a 79 del expediente administrativo) y del informe del Inspector actuante (folios 7 a 9 ), acordó, en su sesión de 25 de febrero siguiente, incoar expediente disciplinario, en lo que afecta al presente recurso, a D. Evaristo , como Consejero de dicha entidad hasta el 12 de septiembre de 1991.

El 10 de septiembre de 1992, el Instructor formuló al expedientado pliego de cargos (folios 95 a 98), imputándole los relativos a la insuficiencia de recursos propios; a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias; al incumplimiento del coeficiente de caja; a las aportaciones de depósitos del público por plazos inferiores al año; al incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones, formulación de balances y cuenta de resultados; y a la omisión de declarar a la Central de Información de riesgos del Banco de España riesgos directos por 1.625.000.000 de pesetas, que representaban el 34% del riesgo declarable.

El Sr. Evaristo presentó, el 22 de septiembre de 1992, pliego de descargos, solicitando el sobreseimiento del expediente (folios 132 a 134).

El instructor formuló, el 28 de diciembre de 1992 propuesta de resolución, en la que consideró probados los hechos imputados y constitutivos de infracción de la normativa que señalaba, por lo que propugnó la imposición al expedientado de las sanciones estimadas oportunas (folios 157 a 171).

El interesado presentó, el 11 de enero de 1993, escrito de alegaciones, reiterando su solicitud de sobreseimiento del expediente.

Elevadas las actuaciones a través del Ministerio de Economía y Hacienda, el Consejo de Ministros dictó resolución con fecha 4 de junio de 1993, por la que, siguiendo la propuesta del Consejo General del Banco de España, acordó dejar sin efecto el cargo relativo a las aportaciones de depósitos delpúblico por plazos inferiores al año e imponer al Sr. Evaristo , por los restantes cargos cuyos hechos se habían acreditado, las siguientes sanciones: A) Multa, prevista en el apartado a) del art. 12, por importe de 250.000 pesetas, por su participación en la infracción muy grave consistente en haber incurrido en insuficiente cobertura del coeficiente de recursos propios, habiendo estado situado por debajo del 80% del mínimo obligatorio, permaneciendo en tal situación por un período de, al menos, seis meses, tipificada en el apartado c) del art. 4 de la Ley Disciplinaria (26/1988, de 29 de julio). B) Amonestación privada, prevista en el apartado a) del art. 13, por la infracción grave consistente en la dotación insuficiente de las previsiones para insolvencias, tipificada en el apartado k) del art. 5 de la Ley Disciplinaria. C) Multa de 100.000 pesetas prevista en el apartado c) del art. 13, por su participación en el incumplimiento de normas vigentes en materia del Coeficiente de Caja, tipificado como infracción grave en el apartado g) del art. 5. D) Multa 150.000 pesetas prevista en el apartado c) del art. 13, por su participación en el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances y cuenta de resultados, tipificado como infracción grave en el apartado p) del art. 5. Y E) Multa de 250.000 pesetas, prevista en el apartado a) del art. 12, por su participación en la falta de remisión de datos a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, tipificada como infracción muy grave en el apartado i) del art. 4 de la Ley Disciplinaria.

Contra dicho acuerdo interpuso recurso de reposición el Sr. Evaristo , desestimado por acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Abril de 1994.

El Procurador de los Tribunales D. Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación de D. Evaristo , interpuso con fecha 7 de Julio de 1994 recurso contencioso-administrativo contra los dos acuerdos del Consejo de Ministros a que nos hemos referido.

La representación procesal del Sr. Evaristo , presentó, con fecha 4 de Enero de 1995 escrito de demanda.

El 8 de Febrero de 1995 contestó a la demanda el Sr. Abogado del Estado, limitándose a reproducir el contenido de los actos administrativos impugnados y a solicitar la desestimación del recurso. Consideró innecesario el recibimiento a prueba.

Por auto de 30 de Marzo de 1995 se acordó el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos.

Mediante diligencia de ordenación de 20 de Junio de 1995, al no haberse solicitado la celebración de vista pública, se acordó pasar al trámite de conclusiones sucintas. El recurrente las formuló el 6 de Julio de 1995. El Abogado del Estado las evacuó el 11 de Septiembre de 1995.

Por providencia de 17 de Octubre de 1997 se señaló para votación y fallo del recurso el día 4 de Febrero de 1998, en cuya fecha tuvo lugar el acto.

Impugna el Sr. Evaristo en este recurso el Acuerdo del Consejo de Ministros que le impuso, en su condición de Consejero de la sociedad DIRECCION000 . ( DIRECCION001 ., en lo sucesivo) dos sanciones de multa de 250.000 pts. cada una por la comisión de dos infracciones muy graves respectivamente tipificadas en el art. 4 apartados c) e i), dos sanciones de multa de 150.000 y 100.000 pts. por la comisión de dos infracciones graves respectivamente tipificadas en el art. 5 apartados p) y g), y una sanción de amonestación privada por la comisión de una infracción grave prevista en el art. 5.k), todos los artículos citados de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (en lo sucesivo L.D.). Este recurso tiene idéntico contenido que el tramitado ante esta misma Sala con el nº 205/94, en el que recayó sentencia de fecha 7 de Junio de 1997 y por aplicación del principio de unidad de doctrina, es de aplicación al presente lo resuelto en aquél.

Alega el recurrente que las resoluciones impugnadas suponen una elevación improcedente de las sanciones aceptadas. Si se compara la propuesta de resolución formulada en el expediente disciplinario con el acto impugnado se observan estas dos diferencias: 1ª) El Consejo de Ministros, siguiendo el criterio del Consejo General del B.E., ha estimado las alegaciones formuladas al cargo cuarto -relativas a aportaciones de depósitos del público por plazos inferiores al año- por lo que ha estimado procedente no tenerlo en cuenta a efectos de sanción; y 2ª) En relación con las infracciones graves tipificadas en el art. 5 apartados g) y p), la sanción recogida en la propuesta de resolución era de amonestación privada, en tanto que el Acuerdo del Consejo de Ministros, estimando que deben agravarsealgunas de las sanciones en base a la trascendencia de los hechos imputados, impone las sanciones de 150.000 pts. y 100.000 pts., respectivamente. El actor sostiene que se ha producido una elevación improcedente de sanciones aceptadas, que tal sustitución se ha producido sin justificación y sin su previa audiencia, lo que constituye una violación de principios jurídicos que, procedentes del derecho penal, son trasladables al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. La cuestión así planteada ha sido ya extensamente examinada por este Tribunal en el recurso nº 191/1994 -interpuesto por D. Jose Augusto , Presidente del DIRECCION002 .- en el que recayó sentencia con fecha 21 de abril de 1997. Para evitar reiteraciones innecesarias, a lo allí dicho nos remitimos, mas no sin afirmar, aunque sea brevemente, que no existe tal infracción, pues el órgano competente para sancionar, aquí el Consejo de Ministros, sin necesidad de abrir una nueva fase de alegaciones puede imponer una sanción distinta de la recogida en la propuesta de resolución siempre que la relación de hechos se mantenga inalterada, la calificación de la infracción no se modifique y la sanción sea una de las específicamente previstas en la Ley para ese concreto y determinado tipo de infracción. En la sentencia de 21 de abril de 1997 -fundamentos jurídicos segundo y tercero- hemos estimado que así era bajo la vigencia de la L.P.A. y así es después de la entrada en vigor de la Ley 30/1992 (art. 138.2) y del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por R.D. 1.398/1993, de 4 de agosto (art. 20.3). El Tribunal entiende, en conclusión, que no existe el vicio alegado por el actor y que el acto, en este extremo, está ajustado a derecho.

El Acuerdo del Consejo de Ministros ha impuesto al actor la sanción de multa, prevista en el apartado a) del art. 12, por importe de 250.000 pts., por su participación en la infracción muy grave consistente en haber incurrido en insuficiente cobertura del coeficiente de recursos propios, habiendo estado situado por debajo del 80% del mínimo obligatorio, permaneciendo en tal situación por un período de, al menos, nueve meses, infracción tipificada en el apartado c) del art. 4 de la L.D. En relación con esta infracción, la demanda sostiene: a) que la cobertura de riesgos es una cifra contable cuya infracción no causa perjuicio a nadie; b) que la Circular del B.E. 19/1989, de 13 de diciembre, es de confusa interpretación; c) que cuando el B.E. advirtió de la situación a DIRECCION001 . y la requirió para su regularización, ésta atendió inmediatamente el requerimiento; y c) que el B.E. no ha tenido en cuenta la póliza concertada con Crédito y Caución por la que ésta cubría, se afirma, el 90% de las operaciones que realizaba, ni la obligación contraída por los socios minoritarios -en virtud de contratos firmados en fecha 6 de septiembre de 1991 y 7 de mayo de 1992- de cubrir los fallidos que se produjeran.

No podemos acoger tales alegaciones. Por lo pronto, ha de comenzarse estableciendo que los hechos imputados según el acta levantada de conformidad son los siguientes: el neto patrimonial de la entidad deducido de los estados confidenciales remitidos al B.E., era de 169 millones, importe que se situaría en 766 millones negativos, una vez realizados los ajustes estimados por la Inspección. Los recursos mínimos necesarios ascienden a 300 millones, de lo que resulta un déficit de 1.066 millones. A junio de 1991 el déficit declarado era de 128 millones, equivalente al 32,7% de los mínimos necesarios. A diciembre de 1990 el déficit era del 35,8% de los mínimos necesarios. Todo lo cual acredita, como antes anticipábamos, que la entidad ha permanecido por un período de, al menos, nueve meses en situación de insuficiente cobertura del coeficiente de recursos propios, situándose estos por debajo del 80% de los mínimos necesarios. Tales hechos, constitutivos de la infracción muy grave prevista en el art. 4.c) de la L.D., comportan el incumplimiento de obligaciones exigibles conforme a la Circular del B.E. 19/1989, adoptada, en uso de las facultades otorgadas por el R.D. 1.370/1985, para adaptar las normas dictadas por el B.E. a lo establecido sobre régimen de recursos propios mínimos en el Título II de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y el R.D. 1.044/1989, de 28 de agosto. Carece de justificación exculpatoria el argumento de que la Circular 19/1989 es de confusa interpretación, pues, -como también dijimos contestando a un alegato semejante en la sentencia de 21 de abril de 1997, fundamento jurídico cuarto- las posibles dudas pudieron ser fácilmente despejadas acudiendo a la Oficina de Instituciones Financieras del B.E., a la que la norma decimotercera de la indicada Circular encomienda cabalmente la resolución de las dudas que su interpretación pudiera originar. Tampoco podemos aceptar la alegada inexistencia de perjuicio. El riesgo que para los depositantes en particular y para la estabilidad del sistema financiero en general conlleva el incumplimiento de las normas sobre recursos propios está explícitamente reconocido en la Exposición de Motivos de la L.D. En relación con la eficacia de los afianzamientos instrumentados en contratos suscritos por accionistas minoritarios, el B.E. al informar con fecha 26 de octubre de 1992 las alegaciones contenidas en el pliego de descargos del actor (folios 152 a 156) ha demostrado cuanto sigue: 1º) Se instrumentaron en un contrato suscrito por DIRECCION001 ., D. Jose Augusto y Dña. Diana (antiguos accionistas mayoritarios y ahora minoritarios), y Banco de Inversiones y Servicios Financieros, S.A. (actual accionista mayoritario), el 7 de mayo de 1992, intervenido por Corredor Colegiado de Comercio. En dicho contrato los accionistas minoritarios se obligan a aportar a DIRECCION001 . hasta un máximo de 1.086 millones, para dotar parte de las coberturas requeridas por el Consejo Ejecutivo del Banco de España. El contrato no contempla afectación de garantía real alguna al cumplimiento de la obligación asumida; 2º) El citado importe máximo de 1.086 millones, debereducirse, según la cláusula cuarta del propio contrato, en los recobros habidos de titulares de operaciones morosas (incluso aunque se trate de cuantías no provisionadas), por lo que la cuantificación de la garantía aportada no puede precisarse en la fecha del informe; 3º) El contrato establecía un calendario para las aportaciones (la primera en 30 de junio de 1992, por un importe máximo de 486 millones), que ha resultado incumplido a causa, según las manifestaciones de la representación de DIRECCION001 ., de las discrepancias surgidas en la interpretación del citado contrato; y 4º) En cualquier caso, el mero afianzamiento personal citado no permite la reclasificación como corrientes de las operaciones garantizadas, ni la exoneración de constitución de provisiones, ni su contabilización como ingresos, según lo previsto en la norma 10ª.5 de la Circular del B.E. 4/1991, de 14 de junio. Y respecto de la virtualidad garantizadora de la póliza con la Sociedad Crédito y Caución, S.A., constan en el expediente los datos de hecho que lucen en los apartados 4.4 y 4.5 -pag. 17- del Acta de la Inspección, de los que esta Sala desprende que las obligaciones incumplidas no quedaban debidamente aseguradas por Crédito y Caución.

Por su participación en la infracción muy grave prevista en el apartado i) del Art. 4 de la

L.D. (falta de remisión de datos a la Central de Información de Riesgos del B.E.) el actor ha sido sancionado con multa de 250.000 pts. prevista en el apartado a) del art. 12 de dicha Ley. Reconoce el actor respecto de esta infracción que "habrá podido existir remisión errónea de datos" pero que sin embargo ello ha sido por las dificultades de interpretación de la Circular 7/1989, de 24 de febrero, que contiene las normas sobre las declaraciones a la Central de Información de Riesgos del B. E., sin que tales errores hayan dificultado la apreciación de la solvencia de la entidad, por lo cual falta, siempre según su opinión, el elemento esencial que califica la infracción. Veamos cuales son, en este caso, los hechos aceptados por consignados en el Acta conforme. Son los siguientes: según se establece en el punto 7 de dicha Acta, DIRECCION001 . no declaraba a la C.I.R. del B.E. ni los efectos impagados, ni los morosos, ni los dudosos, ni las reinstrumentaciones de efectos impagados que se contabilizaban como "Deudores por Leasing", ascendiendo a 1.625 millones el total de riesgos no declarados. Con toda evidencia, tal conducta supone incumplimiento de obligaciones exigidas por la norma primera, apartado j) de la Circular 7/1989 a las Sociedades de Arrendamiento Financiero. En virtud de las razones expuestas en su preámbulo, la norma primera de esta circular somete a las sociedades de arrendamiento financiero a la obligación de declarar al Servicio Central de Información de Riesgos del B.E. Sostener, como hace el actor, que no declarar riesgos directos por 1.625 millones que representan el 34% del riesgo declarable, no dificulta la apreciación de la solvencia de la empresa es un argumento carente de fundamento objetivo que sin más debe ser rechazado. Téngase en cuenta que la solvencia de una entidad como M.S.A. depende, entre otras cosas, de la calidad de los riesgos y, por tanto, no puede medirse aquélla si no se conocen perfectamente estos, razón por la cual la falta de remisión de tales datos, imprescindibles para valorar la solvencia de la entidad, constituye la infracción muy grave por la que ha sido sancionada.

También ha sido sancionado el actor con la multa de 100.000 pts. prevista en el apartado c) del art. 13 por su participación en el incumplimiento de normas vigentes en materia de Coeficiente de Caja, lo que constituye la infracción grave tipificada en el apartado g) del art. 5 de L.D. Para rechazar este motivo de impugnación bastaría deducir las consecuencias lógicas del propio planteamiento que hace el actor. Afirma este en su demanda que había aceptado la sanción de amonestación privada, que no recurrió tal sanción y que por ello quedó firme, habiéndose producido una indebida agravación de la misma. Lo que es tanto como decir que aceptó los hechos imputados y su calificación como infracción grave. En estas circunstancia, el ámbito del recurso queda reducido a examinar la legalidad de ese "cambio" de sanción, cuestión que ya hemos abordado y resuelto desestimatoriamente en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. Ello no obstante, no está fuera de lugar acotar los hechos constitutivos de tal incumplimiento, que son los siguientes: préstamos por 160 millones, recibidos de empresas del grupo económico al que pertenecía la entidad antes de la toma de control por el Banco de Inversiones y Servicios Financieros, S.A., no se han computado en las declaraciones del Coeficiente de Caja, por lo que se ha omitido la constitución de depósitos obligatorios en el B.E. durante los meses -marzo a septiembre 1991- y por los importes en millones que detalla el pliego de cargos, omisiones que supondrían depósitos de 6,1 millones diarios durante siete meses. El cargo, los hechos constitutivos de infracción están concretados -aunque lo contrario sostenga el actor- y constituyen incumplimiento de obligaciones exigibles a tenor de lo previsto en la Ley 26/1983, de 26 de diciembre, R.D. 1.530/1989, de 15 de diciembre, O.O.M.M. de 26 de diciembre de 1983 y 21 de febrero de 1990, y Circular 2/1990, de 27 de febrero, sobre Coeficiente de Caja, cuya norma primera, apartado g), sujeta al Coeficiente de Caja a las sociedades de arrendamiento financiero. Como dice el Consejo de Ministros en la resolución sancionatoria, al rechazar la alegación sobre la no cobertura del Coeficiente de Caja sobre depósitos por 160 millones de pesetas, "no existía razón que excluyera estos fondos de los restantes saldos por depósito de clientela".

Por la infracción grave tipificada en el art. 5, apartado p), (incumplimiento de normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formalización de balances y cuentas de resultados) elactor ha sido sancionado con la multa de 150. 000 pts. prevista en el apartado c) del art. 13, ambos preceptos de la L.D. También en este supuesto el demandante sostiene que había aceptado la sanción de amonestación privada recogida en la propuesta de resolución, que por ello tal sanción quedó firme y que se trata de una agravación indebida. Para no repetirnos, reproducimos aquí lo expuesto en el anterior fundamento de derecho. Pero, además, debemos dejar constancia de que los hechos acreditados consisten en que DIRECCION001 . no ha aplicado los criterios establecidos en la Circular del B.E. 10/1990, de 6 de noviembre, en lo que respecta a la clasificación de riesgos irregulares, ni a la interrupción del devengo de intereses en las operaciones morosas, por lo que ha sido preciso clasificar en riesgos irregulares 2.207 millones y retroceder intereses por 72 millones (Acta, ap. 3), se han compensado saldos deudores y acreedores en "intermediarios financieros" (Acta, ap. 5.2) y se han compensado saldos deudores y acreedores en "otras cuentas bancarias" por 7.000.000 pts, todo lo cual revela la infracción de la Orden Ministerial de 3 de junio de 1976 y de las normas novena -sobre deudores en mora, litigio o de cobro dudoso- trigésima novena -sobre insolvencias y riesgos- y cuadragésima quinta -sobre productos financieros- de la Circular del B.E. 10/1989 que extiende a las sociedades de arrendamiento financiero la normativa sobre contabilidad contenida en la Circular 28/1987 de 29 de junio. Y es que, tal y como razona el acuerdo del Consejo de Ministros, las características de la inversión no permitían su registro como meros impagados, resultando procedente su contabilización como deudores de dudoso cobro. En relación específicamente con los 72 millones de intereses abonados a sus resultados en los nueve primeros meses de 1991 sobre operaciones irregulares, los puntos 2 y 3 del Acta dan cuenta de su abono real a resultados, con contrapartidas, lógicamente, en el activo del balance.

Finalmente, tampoco cabe acoger el alegato sobre la inaplicación del art. 14 de la L.D. en la determinación de las sanciones. Si lo que el demandante pretende es ver satisfecha la pretensión contenida en el suplico de la demanda (reducir al mínimo las sanciones que procedan) habría que recordar que las impuestas están mucho más cerca del límite inferior que del superior, sin que sea posible acudir a ninguno de los criterios recogidos en los apartados a) al h) de aquel artículo para obtener una reducción. En efecto, el Tribunal entiende que las sanciones se han impuesto teniendo presente muy especialmente los criterios de los apartados a) (sobre la naturaleza y entidad de la infracción) b) (sobre la gravedad del peligro ocasionado por el perjuicio causado) e) (sobre las consecuencias desfavorables de los hechos para el sistema financiero o la economía nacional) g) (sobre las dificultades objetivas que pueden haber concurrido para alcanzar o mantener el nivel legalmente exigido, en el caso de insuficiencia de recursos propios) y h) (sobre la conducta anterior de la entidad en relación con las normas de ordenación y disciplina que le afectan) si bien, respecto de esto último, debemos volver a recordar el contenido, recogido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, del apartado II del fundamento jurídico decimoséptimo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de junio de 1993. Finalmente en relación con el criterio del apartado f) (haber procedido a la subsanación de la infracción por propia iniciativa) hemos de destacar que, en nuestro caso, la subsanación fue precedida del requerimiento del B.E.

No procede, conforme al art. 131. 1 de la L.J., la condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su majestad EL REY,