STS, 18 de Enero de 1993

D.José Manuel Dávila Sanchez, actuando en nombre de las personas inicialmente relacionadas, todos ellos funcionarios jubilados en el Cuerpo de Profesores de Educación General Básica, que en el momento de su jubilación se encontraban afiliados y en situación de alta en la Mutualidad Nacional de Enseñanza Primaria, (integrada en la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,-MUFACE-), y perciben una pensión complementaria de jubilación con cargo al Fondo Especial de esta última Mutualidad, presentó escrito ante esta Sala del Tribunal Supremo registrado de entrada con fecha 26 de marzo de 1990, interponiendo recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta por el Consejo de Ministros de la reclamación formulada ante dicha Alto Organismo el 27 de julio de 1989, y denunciada la mora el 4 de diciembre del mismo año, en el que instaban a que se les indemnice "... por los daños y perjuicios que para ellos ha supuesto la aplicación de la Disposición Adicional quinta de la ley 74/80, de Presupuestos Generales del Estado para 1981".

Por providencia de 18 de abril de 1990 se tuvo por parte en las actuaciones, bajo la representación procesal indicada, a los citados recurrentes, ordenándose la reclamación del expediente administrativo y la publicación del anuncio prevenido por la Ley

Cumplidos los trámites preceptivos se emplazó a los recurrentes para la formalización de la demanda, lo que fue cumplimentado mediante escrito de 4 de enero de 1991 en cuya súplica instan que se dicte sentencia "por la que se declare el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por los daños y perjuicios que se les ha ocasionado y continúa ocasionándoles la aplicación de la Disposición Adicional quinta de la ley 74/1980, (desarrollada posteriormente por el Real Decreto 383/1981, de 27 de febrero)"; y, con carácter subsidiario o supletorio, "que se declare procedente la devolución a los recurrentes de las cuotas que obligatoriamente han visto incrementarse durante los años siguientes a la fecha de 31 de diciembre de 1973, (fecha a la que se retrotraen los efectos de la Disposición Adicional quinta), la parte correspondiente a las prestaciones de carácter vitalicio y susceptibles de determinación pecuniaria (pensiones) establecidas estatutariamente, en la proporción en que las mismas se han visto reducidas por imperio de la norma".

En la exposición de las alegaciones que justifican la pretensión contenida en la demanda, se constata que el Pleno del Tribunal Constitucional conoció del recurso de inconstitucionalidad nº 38/81, en el que se impugnaba la constitucionalidad de la mencionada Disposición Adicional 5ª de la ley 74/1980, por supuesta infracción del artículo 9.3 CE, dictándose la sentencia 27/1981, de 20 de julio, por la que se desestimaba lapretensión deducida, declarando, por tanto, la constitucionalidad de la repetida disposición . Ahora bien, manifestando su expreso acatamiento a la declaración jurisprudencial de constitucionalidad de la norma cuestionada, los demandantes mantienen la tesis de que su aplicación les ha irrogado unos daños y perjuicios que les deben ser resarcidos, conforme al principio de la "responsabilidad del Estado legislador". Esta tesis, la fundamentan en la producción de un perjuicio anormal o especial en la esfera jurídica de los administrados, perjuicio que supera el nivel de tolerabilidad de las cargas comunes que implica la convivencia social, y que todos deben soportar. Por tanto, cuando el daño producido adquiere esa dimensión el perjuicio se convierte en antijurídico, deviniendo una lesión resarcible, en la terminología que emplea nuestro Derecho positivo. (Artículos 106.2 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado).

En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado, mediante escrito de 26 de abril de 1991 suplica se dicte sentencia "por la que se desestime el recurso en todos sus extremos"; sirviendo de apoyo a esta petición, el desarrollo previo de las siguientes tesis: a) la responsabilidad del legislativo, -de muy dudosa aplicación mientras no se desarrolle el artículo 9.3 CE.- , puede establecerse en la propia Ley, en cuyo caso hay que atenerse al contenido de dicha Ley; en los demás casos es primer e inexcusable requisito que exista un "ilícito legislativo", pues nunca puede haber responsabilidad objetiva ni por omisión; b) ni los Tribunales ni otros órganos del Estado pueden entrar al examen de una posible indemnización a causa de una Ley si no se da el presupuesto previo de que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional dicha Ley; c)si el Tribunal Constitucional declara la licitud y la constitucionalidad de una Ley, nunca procederá una indemnización; d) la improcedencia de la indemnización específica solicitada con carácter principal se funda en la no efectividad o aplicación directa del artículo 9.3 CE.; en la claridad respecto a la voluntad del legislador, (ley 74/1980), que no establece obligación expresa de indemnización y la inexistencia de "ilícito legislativo", a lo que se añade la excepción procesal de la prescripción del hipotético derecho en el que se funda la reclamación de los demandantes; e) en cuanto a la improcedencia de la pretensión subsidiaria de los demandantes, ésta se funda en no haberse formulado la petición en la vía administrativa y, en cualquier caso, porque su contenido "viene a coincidir con la petición principal, variando la forma de cuantificar el presunto daño alegado".

Por auto de 13 de mayo de 1991 se acordó recibir el proceso a prueba, practicándose la propuesta por los demandantes con el resultado que obra en autos.

Continuado el procedimiento por el trámite de conclusiones escritas las formularon, por su orden, ambas partes, manteniendo íntegramente en sus respectivos escritos los pedimentos anteriores incorporados a los escritos rectores del proceso.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del doce de enero de mil novecientos noventa y tres.

Reconocen explícitamente los demandantes que la disposición adicional 5ª de la ley 74/1980, de 29 de diciembre,-de la que hacen depender las consecuencias perjudiciales para su patrimonio en las que fundan la pretensión indemnizatoria mantenida en este proceso-, fue ya objeto de enjuiciamiento ante el Tribunal Constitucional,resuelto en la sentencia nº 27/81, de 20 de julio, que declaró la conformidad de dicho precepto con la Constitución. Efectivamente, matiza esta sentencia que, Centro de Documentación Judicial

por los mutualistas. Si a esto se añade la posibilidad, intacta, no ya solo de que las Mutualidades disconformes revoquen su integración en el Fondo Especial, sino que también lo hagan los mutualistas que ingresaron a título individual, en las condiciones derivadas de la ley 29/1975, que no aparecen aludidas por la disposición adicional 5ª de la ley 74/1980, hemos de concluir en la constitucionalidad de esta disposición>>. (FJ.10).

En el planteamiento de la pretensión indemnizatoria desarrollado en este proceso, los demandantes no pueden eludir las consecuencias jurídicas de la citada sentencia. Sin embargo, -aun partiendo del reconocimiento de la adecuación a la Constitución de la citada Disposición Adicional 5ª , de la ley 74/1980, exponen que su aplicación les ha producido unos daños y perjuicios que deben ser indemnizados, ateniéndose al principio de la responsabilidad del Estado por los actos del legislador.

Este planteamiento, aunque referido a distinto acto legislativo y con diferente contenido, tiene una apoyatura jurídica semejante a la que ha sido objeto de análisis en reciente sentencia de 30 de noviembre de 1992 dictada por la Sala Tercera en Pleno, de este Tribunal. Por tanto, en aras de la unidad de doctrina, hemos de repetir los argumentos expuestos en la citada sentencia, para fundar en ellos la desestimación de la demanda.

Procede abordar en primer término, atendida su naturaleza, la alegación de prescripción invocada por el Abogado del Estado, que este Tribunal desestima. La pretensión mantenida por los demandantes, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por la modificación del régimen de cotizaciones y prestaciones derivado de la aplicación y desarrollo de la disposición adicional 5ª citada, no está vinculada de modo exclusivo al acto de su publicación o entrada en vigor, sino que se nutre de la continuidad y sucesión de actos en las que se materializa todo el decurso de cotizaciones y prestaciones individualizadas de los respectivos reclamantes y se extiende hasta el momento mismo de interposición del recurso.

Los demandantes, como ya se ha dicho, formulan una postulación con carácter principal, (abono de daños y perjuicios por el exceso de cotizaciones y el decremento de prestaciones), y otra subsidiaria, (devolución del exceso de cotizaciones producidas con posterioridad a 31 de diciembre de 1973). Esta última, no aparece formalmente explicitada en la solicitud ante el Consejo de Ministros de la que procede la reclamación en sede jurisdiccional, por lo que, en principio, cabría contemplar un atisbo de desviación procesal que excluye su debate en este proceso. La realidad, como así lo expresa el Abogado del Estado en sus alegaciones, haciendo mención de esta circunstancia, es que se trata de la misma pretensión indemnizatoria utilizando otra variante de cálculo para su cuantificación; en consecuencia, los argumentos que a continuación se exponen, se aplican indiferenciadamente a dicha pretensión indemnizatoria bajo cualquiera de sus variantes.

En la citada sentencia de 30 de noviembre de 1992, esta Sala en Pleno ha dicho que el artículo 9.3 de la Constitución establece, efectivamente, que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el artículo 106.2, dentro del Título IV, bajo la rúbrica "Del Gobierno y de la Administración", y los de la Administración de Justicia en su artículo 121, en el Título VI, bajo el epígrafe "Del poder judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las Leyes no tiene tratamiento específico en el texto constitucional. Además, el artículo 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos en la Ley, que no necesitaba de desarrollo legislativo por ser históricamente la primera en ser reconocida -artículo 21 de la Constitución de 1931, artículo 129 de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, artículo 405 y siguientes en la Ley de Régimen Local de 1955, y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952 - y hallarse ya regulada en la actualidad en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia , que ni tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los artículos 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la que el artículo 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, los mismos se remiten, y por tanto hacen necesario, un previo desarrollo legislativo, en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del artículo 9.3 del texto constitucional, la necesidad de un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede yqué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones, razón suficiente para la desestimación del recurso.

Si se estimara, contrariamente a lo antes razonado, que el artículo 9.3 de la Constitución es de inmediata aplicación, la primera cuestión a resolver, a falta de desarrollo legislativo, sería fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habrían de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad, con las siguientes posibles soluciones: aplicación analógica de las normas que regulan la responsabilidad de la Administración -artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado-, la prevista en el artículo 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, o la elaboración por la jurisprudencia de los casos y requisitos en que es exigible dicha responsabilidad . Con independencia de las dificultades y problemas que la analogía presenta, lo cierto es que la responsabilidad a que se refieren los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado está referida al funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración, en cuyo concepto difícilmente tiene cabida la elaboración de Leyes por los Organos legislativos o su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece; otro tanto puede decirse de la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, limitada a los casos de error judicial, al que, a lo sumo, podría equipararse el error o inconstitucionalidad de la Ley, que no se da en este caso, o anormal funcionamiento de los órganos a los que corresponde la aplicación de la Ley, que ni siquiera se ha invocado; la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil ha sido objeto de una amplia y progresiva interpretación jurisprudencial, tanto en el sentido de objetivarla cada vez más como en el abanico de los daños y perjuicios indemnizables -daño emergente, lucro cesante, daños morales-, pero sin llegar a prescindir del requisito de la culpa o negligencia que aquel precepto exige, que hace totalmente inviable su aplicación analógico al caso que examinamos; por último, a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo unificar criterios interpretativos , por lo que, al margen de casos puntuales en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del derecho, omisiones en aspectos concretos de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo

Admitamos como hipótesis que los anteriores razonamientos son inaceptables y que, en consecuencia, debe resolverse sobre los casos en que es procedente la indemnización de daños y perjuicios por actos de aplicación de las Leyes. A falta de antecedentes legislativos o jurisprudenciales que fijen criterios concretos y ante la disparidad de los propuestos por la doctrina, el derecho comparado nos ofrece dos soluciones: de una parte, países sin un órgano que controle la constitucionalidad de las Leyes, como Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se ha venido elaborando con base en "arrets"del Consejo de Estado que han contemplado casos concretos, muy individualizados en cuanto a las personas supuestamente afectadas por los daños y perjuicios y con la exigencia de que éstos sean de naturaleza especial, que no podría invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier Ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en los derechos no consolidados por estar pendientes para su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición, etc.; de otra, países con órganos que controlan la constitucionalidad de las Leyes, en el que habría de incluirse el nuestro, en el que unos la limitan a los casos en que la Ley hubiera sido declarada inconstitucional y otros exigen que sea la propia Ley la que establezca dicha responsabilidad, en ninguno de cuyos casos se encuentra, por supuesto, el que aquí se examina, pues el Tribunal Constitucional ha declarado en las sentencias ya citadas la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que adelantaron la edad de jubilación forzosa de los funcionarios públicos, Jueces y Magistrados y Profesores de E.G.B. y en las mismas nada se establece en orden a la indemnización por daños y perjuicios derivados de su aplicación

Aún aceptando dialécticamente la hipótesis de que también las leyes que expresamente han sido declaradas ajustadas a la Constitución pueden generar responsabilidad por actos de aplicación de las mismas, sería necesario en tal caso decidir si sólo los bienes y derechos lesionados deben ser indemnizados o ha de extenderse también la cobertura a las mera expectativas de derechos, derechos sujetos a condición y otras figuras jurídicas similares. Sobre esta cuestión es de señalar que el artículo 405 de la Ley de Régimen Local de 1955 se refería a la lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos; en el mismo sentido se expresan el artículo 106.2 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, en todos los casos mencionados se hace expresa mención de los daños y perjuicios en bienes y derechos, categoría jurídica de la que carecen las expectativas de derechos,derechos condicionales y demás similares. Igual alusión a bienes y derechos contienen los artículos 120 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa

Las sentencias del Tribunal Constitucional números 108/1986, de 29 de junio; 99/1987, de 11 de junio; y 70/1988, de 19 de abril, que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de E.G.B., después de negar que los mismos vulneren los artículos 9.3, 33.3 y 35 de la Constitución, afirmando que no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, dice a continuación que "esto no impide añadir que esa modificación legal origine una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación", siendo de señalar a este respecto que, de una parte, el modo verbal empleado no supone el reconocimiento de un derecho a ser indemnizado por dicho motivo, ya que más bien parece una reflexión dirigida al propio legislador; de otra, que las Leyes de Presupuestos para los años 1985 y 1989 ya establecieron un sistema de indemnización para los funcionarios jubilados anticipadamente, cuya denominación y contenido no podemos examinar, ni tampoco se estima necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de las mismas, pues la conclusión a que se llega en el recurso, por las razones que se exponen, es que no procede la indemnización solicitada. Tampoco las que se citan del Tribunal Supremo en Pleno amparan la pretensión ejercitada, pues en las mismas se resolvió exclusivamente que la competencia en vía administrativa para decidir las reclamaciones efectuadas al Consejo General del Poder Judicial correspondía al Consejo de Ministros, sin que los razonamientos en que pudieran fundamentarse algunas de ellas vinculen en absoluto la decisión sobre la cuestión de fondo que ahora se resuelve. Por el contrario, además de otras sentencias anteconstitucionales, como las de 22 de mayo de 1970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971, 30 de septiembre de 1972 y 29 de enero de 1974, relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto por el Texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, después de la Constitución, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1988, en relación con la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977, y 11 de octubre de 1991, referente a Leyes que modificaban el régimen de publicidad e impositivo de bebidas alcohólicas hasta entonces vigente, desestimaron la reclamación de daños y perjuicios formulada por razón de supuestos perjuicios derivados de la aplicación de dichas Leyes

Por último, la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no vigente pero orientativa de la voluntad del legislador al regular por vez primera esta materia, limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos en un triple aspecto: 1º que no tenga el deber jurídico de soportarlos; 2º que se establezca en los propios actos legislativos, y 3º que la indemnización tendrá lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos, requisitos exigidos por su artículo 139.3 que, de estar vigente, excluiría por supuesto la indemnización pretendida.

Por todo lo expuesto procede, rechazando la alegación de prescripción formulada por el Abogado del Estado, desestimar el recurso, sin declaración sobre el pago de costas por no apreciarse la concurrencia de ninguno de los motivos a que se refiere el artículo 131.1 de la Ley Jurisdicciona