STS, 1 de Octubre de 1999

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

Fallamos: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Mesa de contratación del Ente público RTVE, publicada en el BOE de 15 de octubre de

1.981, por la que se convoca concurso para la adquisición de equipos de grabación-edición con destino a la Gerencia de Publicidad de TVE y contra los pliegos de cláusulas administrativas del mismo.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Jesús Carlos se preparó recurso de casación, y por providencia de 7 de julio de 1.994 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de la parte recurrente, se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte en su día sentencia definitiva por la que:

1. Estime todos o algunos de los motivos de casación expuestos en el presente escrito.

2. Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida conel alcance que esta parte tiene interesados.

3. Que, además declare que han existido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, por lo que se la han causado daños y perjuicios, de los que deberá ser reintegrado mi representado.

4. Imponga a la Administración las costas procesales causadas en la primera instancia y en el presente trámite casacional, por su temeridad al apartar al recurrente de toda posibilidad real de obtener el contrato de autos y por su resistencia a seguir los ya reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el tema debatido".

El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"declarando no haber lugar a dicho recurso y confirmando íntegramente la sentencia de instancia con condena en costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 21 de septiembre de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La sentencia que se combate en el presente recurso de casación, interpuesto por Don Jesús Carlos , desestimó el recurso contencioso-administrativo que dicho recurrente había planteado contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Mesa de contratación del Ente público RTVE, publicada en el BOE de 15 de octubre de 1.981, por la que se convocaba concurso para la adquisición de equipos de grabación-edición con destino a la Gerencia de Publicidad de TVE, y contra los pliegos de cláusulas administrativas del mismo.

Los motivos en que pretende fundarse el recurso de casación, que se enumeran desde el I hasta el XVI, son invocados al amparo de los ordinales 3º y 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional -LJCA-, y las infracciones que en cada uno de ellos se denuncian son los que se exponen con ocasión del análisis que de esos motivos seguidamente se realiza.

Lo que el recurrente de casación postula a través de esos motivos es, además de que se case la sentencia, que se estime su recurso contencioso-administrativo y se le reconozca el derecho a ser indemnizado por las dilaciones sufridas por el procedimiento.

El motivo I de casación invoca el ordinal 3 del art. 95.1 de la LJCA, y denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 408 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, en relación con el 41.a) del Reglamento de Contratos del Estado y 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y la Jurisprudencia constante del tribunal Supremo.

El motivo II, amparado en el ordinal 4 del antes citado precepto procesal, intenta apoyarse en la infracción por inaplicación de lo establecido en el art. 1252 del Código civil, y los arts. el 41.a) del Reglamento de Contratos del Estado y 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo y la Jurisprudencia constante del tribunal Supremo.

Y el motivo III (aducido con base en el ordinal 4º del repetido art. 95.1 LJCA) señala la infracción de los arts 43.1 LJCA y 359 LEC, así como un resultado de indefensión contrario al art. 24 de la Constitución y a la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El alegato que se realiza en apoyo de los anteriores motivos es muy similar, y consiste, en síntesis, en lo siguiente: el contrato controvertido fue sometido al Derecho privado por el Ente público RTVE, y en este mismo procedimiento la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha resuelto que la contratación debe realizarse con arreglo al Derecho público; de ello se debe derivar la nulidad de la actuación impugnada, y, al no entenderlo así la sentencia de instancia, no ha respetado la vinculación que debe ser reconocida a las resoluciones pasadas en cosa juzgada, y además dicha sentencia ha incurrido por ello en incongruencia.

Con ese planteamiento los motivos no pueden ser acogidos. Lo único que hizo la resolución de este Tribunal Supremo que se invoca fue calificar a la actividad impugnada de actos separables de un Ente público y, sobre esa base, afirmar la competencia de este orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer el presente litigio, pero no hubo un concreto pronunciamiento de nulidad.Por tanto, no habiendo resolución firme sobre esa concreta cuestión de la nulidad, no es de compartir lo que parece sostener la parte recurrente sobre que quedaron ignorados los efectos que corresponden a la cosa juzgada.

Y tampoco el reproche de incongruencia resulta justificado. Como esta Sala ha dicho en ocasiones anteriores, el principio de congruencia procesal se cumple cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso, y así sucede en el supuesto enjuiciado. La sentencia de instancia aquí recurrida analiza y ofrece una respuesta, tanto a las pretensiones de la parte demandante como a las cuestiones suscitadas en relación a las mismas por la otra parte litigante al formular su oposición.

En el motivo IV la parte recurrente intenta sostener la infracción, por inaplicación, de los artículos 40 y 41.a) del Reglamento de Contratación del Estado, y 47.1.c) de la L.P.A así como la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

Y se plantea en relación al Pliego de cláusulas, en lo que establece sobre que el contrato se regirá por dicho Pliego, por las modificaciones que en su caso resulten de las contraofertas que se acepten en la adjudicación, y por las normas de Derecho privado, -de aplicación supletoria siempre aún para los actos separables-; y sobre la renuncia expresa al fuero propio y la sumisión a los Jueces y Tribunales de Madrid.

Hay que comenzar recordando que, conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5.2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por la Ley 4/1.980, de 10 de enero (autos de 10 de noviembre y 14 de diciembre de 1.987, 17 de febrero y 25 de abril de 1.988 y Sentencias de 24 de octubre de 1.988, 31 de enero de 1.990, 19 de febrero de 1.991, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, entre otras), los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación tienen la condición de "actos separables" sometidos a las normas de contratación administrativa.

Pero lo anterior no determina que, por haber considerado la Administración, con anterioridad a la expresada doctrina jurisprudencial, que el concurso se regía por las normas de Derecho Privado, ello suponga que se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido para la contratación.

Como esta Sala ya ha declarado en Sentencias de 24 de septiembre de 1.992, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, recaídas en asuntos muy similares, la contratación ha tenido lugar mediante concurso, anunciándose públicamente el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, por lo que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El motivo V intenta fundarse en la infracción, por inaplicación, del art. 41.a) del Reglamento General de Contratación del Estado, en relación al Pliego de Cláusulas Particulares del Concurso, por considerar que estas conculcan lo dispuesto de los artículos 3 y 12 de la Ley de Contratos del Estado; y también en la infracción de la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

Por una parte, se aduce para ello la exclusión de los correspondientes gravámenes dispuesta en el Pliego de Cláusulas para el caso de material de importación, y a causa de la exención de RTVE.

Más esta pretendida infracción carece igualmente de fundamento, porque, tratándose de tales materiales importados, la consecuencia de la exención de RTVE será la exclusión de determinados gravámenes en las posibles ofertas, pero ello no comporta un grado de incertidumbre en el precio que imposibilite conocer o determinar su importe.

También se reprocha la posibilidad de contraofertas permitida por el Pliego, lo que igualmente carece de entidad para determinar la invalidez de la actuación administrativa aquí directamente impugnada. Esta, según aparece en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, es la convocatoria de un concurso para la adquisición de determinado material, y lo que, en su caso, podría tener consecuencias invalidantes sería, no la mera posibilidad de contraofertas, sino la efectiva aceptación de alguna de ellas que, por su concreto contenido, incurriera en ilegalidad, vulneración de principios generales o contradicción con los intereses públicos.

Respecto de las denuncias formales que intentan denunciarse en el motivo VI, es de reiterar lo que antes se afirma sobre que no son de advertir omisiones que constituyan vulneraciones de las reglas básicas de la contratación, con entidad bastante para conducir al resultado invalidante que se pretende.En la actuación administrativa se han asegurado los principios de libre concurrencia y publicidad, y también hay un Pliego de Cláusulas que permitirá que el contrato adjudicado quede delimitado con un contenido en el que se aseguren los elementos necesarios para su validez.

El motivo VII invoca la infracción, por inaplicación, de los artículos 14, 23.1 y 38 de la Constitución, y los artículos 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento.

Se plantea en relación con la cláusula 2ª del Pliego de Cláusula Particulares del concurso litigioso, y la infracción se intenta derivar del hecho de que se establezca que, si los materiales ofrecidos fueran objeto de importación, los derechos e impuestos no se incluirán en el precio ofertado. Y se quiere ver en este dato un posible trato de favor a la industria extranjera.

Similar motivo ya ha sido desestimado por esta Sala en sentencias anteriores, por lo que aquí procede igual solución, así como reiterar lo que en ellas se afirmó sobre que:

1. No toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, ya que este solo se viola si aquella está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada.

2. Aunque una exención tributaria produce una diferenciación de trato fiscal, en el caso examinado está justificada por los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular.

3. La falta de justificación no sería reprochable a la cláusula de la convocatoria del concurso, sino a la norma que estableció la exención a que se acoge el Ente Público.

El motivo VIII alude a la supuesta infracción, por inaplicación, del artículo 41.c) del Reglamento de Contratos del Estado, y del artículo 133.4 de la Constitución, en relación con los arts 48, 49, 60 y 62 de la Ley General Presupuestaria.

Este motivo tampoco merece ser acogido. Según el propio recurrente reconoce en sus alegaciones, el Pliego correspondiente señala el crédito presupuestario con arreglo al cual se abonará la adquisición objeto del contrato, y la denuncia que pretende hacerse en contra de la efectiva existencia de tal consignación no es sino una mera manifestación sin respaldo bastante para darle crédito.

Los motivos IX y X plantean básicamente la infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939.

Y tampoco estos motivos pueden prosperar, al ser de reiterar lo que ya esta Sala afirmó, tanto en relación a esa Ley de 1939 como a la posterior Orden de 11 de septiembre de 1956, en la Sentencia de 25 de mayo de 1998:

" (...) ambas normas se correspondían a las circunstancias de una economía cerrada y autárquica, como la posterior a la guerra civil, que nada tienen que ver con las correspondientes a una economía abierta e interrelacionada con la de otros Estados, que corresponde a la situación en la que se dictaron las resoluciones recurridas. Por ello es de apreciar una oposición patente entre las mismas y el principio de libertad de empresa proclamada en el artículo 38 de la Constitución y en los compromisos internacionales en el ámbito económico asumidos por España que lleva a declarar su derogación aún antes de que la Ley de Presupuestos 46/1985, de 27 de septiembre, la dispusiera formalmente".

El motivo XI alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 31.1 y 133.3 de la Constitución, y 24 y 36 de la Ley General Tributaria.

No obstante, frente a lo que pretende sostenerse, no se trata aquí de establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución, sino de impedir que los gravámenes e impuestos se incluyan en el precio ofertado, pues RTVE se halla exenta de toda clase de tributos.

Sin perjuicio, de que una cosa es el contrato administrativo y otra diferente las consecuencias fiscales que para el contratista puedan tener las actividades que haya de desarrollar a consecuencia de dicho contrato.

El motivo XII aduce la infracción, por inaplicación, del artículo 41.b) RCE, en relación conel 9.7 y 98 de la Ley de Contratos del Estado.

Estos preceptos señalan la nulidad de las adjudicaciones realizadas en favor de empresarios que se encuentren incursos en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades señaladas en la Ley de Contratos del Estado.

Pero frente a las alegaciones de la parte recurrente sobre la posibilidad de no encontrarse debidamente clasificado el contratista, hay que subrayar que no era exigible en este tipo de contrato. En los artículos 98 y 109, así como en la disposición final segunda de la Ley de Contratos del Estado, la clasificación se requiere para contratar con la Administración del Estado (o sus Organismos autónomos) la ejecución de una obra de determinado presupuesto, y estas normas de clasificación sólo pueden hacerse extensivas a los contratos de suministro, previo acuerdo del Gobierno, teniendo en cuenta las peculiaridades que de aquéllos se derivan.

En el motivo XIII tampoco puede ser acogido.

Al respecto del mismo es de recordar que la fase de casación es un proceso contra la sentencia recurrida y no contra los actos administrativos que se impugnaron en el proceso de instancia. Lo cual supone que su finalidad principal es corregir la tarea de aplicación e interpretación jurídica realizada por dicha sentencia, que ello no permite reproducir en su totalidad la controversia del proceso de instancia, y que tampoco es el cauce adecuado para revisar las apreciaciones fácticas de la sentencia impugnada.

Desde lo que acaba de afirmarse, lo que se advierte en dicho motivo es un planteamiento innovador en relación al debate que quedó acotado en la fase de alegaciones del proceso de instancia.

Y es de añadir que es aplicable también a este motivo lo que la sentencia de instancia razona acerca de la necesidad de circunscribir su examen a lo que solo fue objeto del recurso.

En el motivo XIV de casación se pretende sostener la vulneración del apartado 2º del artículo 24 de la Constitución, y del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950, así como la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional.

La existencia de la invocada vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 13 de julio de 1.983 (Asunto Zimmermann y Steiner) y el Tribunal Constitucional (en STC nº 36/84, 223/88, 81/89, 139/90 y 180/96, entre otras).

Y eso hace que deba ser desestimada la pretensión indemnizatoria que, en relación con la cuestión ahora examinada, el recurrente intenta hacer derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su entender, experimentó el proceso en primera instancia.

Se aduce que esa dilación dio lugar a que durante la tramitación del proceso se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1.939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1.986, y a que desapareciera así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional. Y se añade que con ello se produjeron gravísimos perjuicios al productor nacional.

Pero esta es una cuestión que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido, previamente, conforme establecen los artículos 121 de la Constitución Española y 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia.

Se trata, en suma, de una cuestión ajena al presente recurso contencioso-administrativo, y debe ser desestimada en coherencia con la reiterada jurisprudencia de esta Sala.

En el motivo XV se estiman vulnerados los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, y párrafo 2 del artículo 106 de la Constitución Española.

La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, configurada por primera vez en 1.954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957, en los artículos 40 y 41, adquiere relevancia constitucional en losartículos 9 y 106.2 de la Constitución, como garantía fundamental de la seguridad jurídica y con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución).

Y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

1. El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

2. En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

3. El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

4. Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Finalmente, es de tener en cuenta que, además de estos requisitos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así: en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11 de febrero de 1.995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1.995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de

1.995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que, como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Aquí, en la cuestión examinada, faltan los presupuestos legales para su admisión, por lo que resulta también desestimable el motivo.

El motivo XVI denuncia infracción del art. 131 de la LJCA, en relación con el art.

24 CE, pero esta Sala no advierte circunstancias para hacer un pronunciamiento distinto al que en materia de costas hizo la sentencia recurrida, y por ello considera que también este motivo carece de justificación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.