STS, 24 de Septiembre de 1999

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Maldonado Trinchant, en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra el Ente Público RTVE, y en el que ha intervenido como parte codemandada la entidad 'Pesa Electrónica, S.A.', representada por el Procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa, debemos declarar y declaramos nulo de pleno derecho el contrato celebrado entre 'RTVE' y 'Pesa Electrónica S.A.', en 5 de agosto de 1.988 (folio 1 del expediente) y en su consecuencia declaramos la obligación de ambas partes de devolverse recíprocamente lo recibido en virtud de tal contrato, y si esto no fuera posible su valor que se fijara en ejecución de sentencia; todo ello sin costas; y rechazando los demás pedimentos del recurrente."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Luis Alberto , y el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando los recursos de casación contra la misma. Por providencia de 3 de junio de 1.994 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre de Don Luis Alberto , y el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se personaron ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. El Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre de Don Luis Alberto , formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando que se admita el recurso y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que: a) Estime todos o alguno de los motivos de casación expuestos en el presente escrito. b) Consecuentemente con lo anterior, estime el recursointerpuesto y case la sentencia recurrida, con el alcance de estimar íntegramente la demanda inicial. c) Imponga al Ente Público RTVE el pago de las costas causadas en las instancias y en el presente trámite casacional, por su temeridad y mala fé, al obligar a esta parte a seguir litigando. d) Reconozca el derecho de mi representado a la indemnización del lucro cesante del 17%, o en su defecto del beneficio industrial dejado de percibir. El señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando que se admita el recurso y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en la que, estimándolo en todas sus partes, case y anule la sentencia recurrida y dicte otra por la que se declare la inadmisibilidad o se desestime el recurso originario. Se personó en el recurso de casación como parte recurrida, el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre de la entidad Pesa Electrónica S.A., oponiéndose al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Alberto ,

Habiendo tenido por personada a la parte antes referida, mediante providencia de 18 de marzo de 1.997 se admitieron los recursos de casación, y se ordenó entregar copia del escrito de interposición del Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre de Don Luis Alberto , al Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre de la entidad Pesa Electrónica S.A., para que formalizase su escrito de oposición en el plazo de treinta días.

El Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre de la entidad Pesa Electrónica S.A., presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre de Don Luis Alberto en el que, tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la casación, y con cuantos pronunciamientos haya lugar en derecho y sean consecuencia de lo anterior.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de septiembre de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Don Luis Alberto interpuso recurso contencioso-administrativo, contra el acuerdo de la Dirección General de RTVE por el que se contrató, sin el necesario concurso público, con la entidad Pesa Electrónica S.A. el expediente nº 245/88, para "extensión, renovación y duplicación de reemisores de potencia para la Red de RTVE", en el precio de 324.723.477 pesetas (acuerdo que dió lugar al contrato entre el Ente Público RTVE y Pesa Electrónica S.A. de 5 de agosto de 1.988), y contra la resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 29 de mayo de 1.991, que desestimó el recurso de alzada promovido contra el citado acuerdo de la Dirección General de RTVE. La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 2 de febrero de 1.994 por la que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y declaró nulo de pleno derecho el contrato celebrado entre el Ente Público RTVE y la entidad Pesa Electrónica S.A. el 5 de agosto de 1.988, y, en su consecuencia, declaró asimismo la obligación de ambas partes de devolverse recíprocamente lo recibido en virtud de tal contrato y, si esto no fuera posible, su valor, que se fijaría en ejecución de sentencia, sin costas, rechazando los demás pedimentos del recurrente. Contra la indicada sentencia han interpuesto recursos de casación, por una parte, Don Luis Alberto , y, por otra, el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado.

Comenzando por el recurso de casación interpuesto por Don Luis Alberto , el primer motivo en que se basa, fundado en el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, entiende que la sentencia impugnada ha infringido por inaplicación el artículo 55.1 de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en relación con los artículos 14 y 23.1 de la Constitución, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se cita. El motivo se dirige contra la desestimación por parte de la sentencia de 2 de febrero de 1.994 de la pretensión de Don Luis Alberto de que se le indemnicen los daños y perjuicios producidos por haberle apartado de toda posibilidad de obtener la adjudicación del contrato que fue declarado nulo, por falta de convocatoria de concurso público, daños y perjuicios que en el escrito de demanda concretó en el lucro cesante dejado de percibir por la no ejecución del contrato y que estimaba aparecían fijados en el presupuesto en el 17 por ciento, y en el escrito de interposición del recurso de casación identifica como el derecho a la indemnización del lucro cesante del 17 por ciento o, en su defecto, del beneficio industrial dejado de percibir.

El artículo 55.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es aplicable a las sentencias que estimen un recurso de amparo hecho valer ante el citado órgano jurisdiccional. No es aplicable al recurso contencioso-administrativo, por lo que no puede alegarse su infracción como motivo de casación de lasentencia de 2 de febrero de 1.994.

Los artículos 14 y 23.1 de la Constitución, en cuanto establecen el principio de igualdad, pueden invocarse como causa de nulidad del contrato de 5 de agosto de 1.988 celebrado entre el Ente Público RTVE y Pesa Electrónica S.A. sin previo concurso público. Dicha nulidad ya aparece declarada en la sentencia de instancia, por lo que tampoco podemos apreciar infracción de los indicados preceptos constitucionales, que en nada fundamentan el pretendido derecho de Don Luis Alberto a una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la nulidad del contrato de 5 de agosto de 1.988 y de no haberse convocado un concurso público para su adjudicación.

Esto mismo debemos decir respecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el recurrente cita sobre aplicación del sistema de concurso como más conforme con el principio de igualdad y sobre la obligación del Ente Público RTVE de haber sacado a concurso público la adjudicación del contrato de autos.

En el caso que se examina el Ente Público RTVE no convocó un concurso para la adjudicación del mencionado contrato. No se conoce, por tanto, qué empresas pudieron participar en el concurso, cuál era la proposición más ventajosa para los intereses públicos, o bien si resultaba procedente, a la vista de las ofertas presentadas, declarar desierto el concurso, como permite el artículo 36 párrafo último de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965. Por tanto, Don Luis Alberto no ha sufrido un daño o un perjuicio como consecuencia de que no se le haya adjudicado un contrato a cuya adjudicación no tenía derecho alguno y la sentencia de instancia ha procedido conforme a derecho al rechazar su pretensión indemnizatoria.

El motivo de casación debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación del recurso promovido por Don Luis Alberto , con apoyo en el número 4º del ya citado artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, considera infringidos por inaplicación los artículos 1.101, 1.102 y el párrafo segundo del artículo 1.107 del Código Civil, así como la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El motivo, como el anterior, impugna la desestimación de la pretensión indemnizatoria hecha valer en la instancia por Don Luis Alberto .

Los artículos del Código Civil que se mencionan regulan la responsabilidad en que incurre el deudor que incumple dolosamente una obligación que le vincula con el acreedor. En el caso enjuiciado el Ente Público RTVE no había contraido obligación alguna con Don Luis Alberto , puesto que no convocó concurso para la adjudicación del contrato, ni, por tanto, tenía la obligación de adjudicarlo al recurrente. A lo que se añade que, como ya hemos expuesto, Don Luis Alberto no ha sufrido un daño o un perjuicio como consecuencia de que no se le haya adjudicado un contrato para cuya adjudicación no se convocó concurso público (lo que motivó su nulidad) y a cuya adjudicación no tenía derecho alguno.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación (artículo 95.1.4º) estima vulnerados los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1.954, y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1.957.

Establecen estos preceptos la responsabilidad patrimonial de la Administración por toda lesión sufrida por los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa. Sin embargo, para que la indemnización sea procedente no basta con que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración Pública (en el supuesto de autos la celebración por el Ente Público RTVE de un contrato nulo de pleno derecho). Es necesario que el particular que formula la reclamación haya sufrido una lesión en sus bienes, derechos o intereses patrimoniales legítimos.

Hemos de reiterar en este motivo lo ya expuesto al ocuparnos de los anteriores. En el caso litigioso no se convocó concurso alguno. No hay razón válida para decidir que, si se hubiese convocado el concurso, éste hubiese tenido que ser adjudicado conforme a derecho a Don Luis Alberto , ya que ni se conocen las ofertas de los posibles concursantes ni tampoco si lo pertinente hubiese sido declarar desierto el concurso. No hay por tanto lesión en los bienes, derechos o intereses patrimoniales legítimos de Don Luis Alberto y el motivo debe ser desestimado, como los anteriores.

El cuarto motivo de casación (artículo 95.1.4º) considera que el fallo infringe porinaplicación lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, en relación con el artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que, dadas las circunstancias concurrentes, la Sala de instancia debió condenar a la Administración del Estado al pago de las costas procesales.

La sentencia de 2 de febrero de 1.994 (fundamento de derecho undécimo) expresó que no ha lugar a la imposición de costas por no existir temeridad ni mala fe.

La apreciación de la concurrencia de mala fe o temeridad en los contendientes, a efectos de la imposición de costas, es cuestión que viene confiada al prudente arbitrio del juzgador de instancia, cuyo criterio no es susceptible de ser impugnado en casación, como han declarado las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1.983, 27 de noviembre de 1.984, 17 de febrero de 1.985 y 29 de junio de 1.988, confirmadas por las más recientes de esta Sala Tercera de 30 de mayo de

1.997 y 14 de mayo de 1.999, y ello debemos referirlo lógicamente tanto a la estimación de la concurrencia de las circunstancias aludidas para dar lugar a la condena en costas, que en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso- administrativo se encuentran expresadas en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, como a la consideración de que dichas circunstancias no concurren y que, por tanto, no debe existir expresa imposición de costas.

Procede pues la desestimación de este motivo, al no ser revisable en casación el criterio del Tribunal de instancia sobre imposición de las costas procesales por temeridad o mala fe del litigante, y, con ello, la desestimación íntegra del recurso de casación promovido por Don Luis Alberto .

Entrando a conocer del recurso de casación promovido por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, el primer motivo que invoca, con base en el número 1º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, entiende que la sentencia impugnada ha incurrido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 4/1.980, de 10 de enero, que aprobó el Estatuto del Ente Público RTVE, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, antes citada, el Tribunal "a quo" debería haber deferido la competencia en el caso debatido a la Jurisdicción civil ordinaria.

El motivo debe ser desestimado, porque, como el señor Abogado del Estado reconoce, este Tribunal Supremo ha declarado repetidas veces que procede aplicar a la contratación del Ente Público RTVE la doctrina de los actos separables, como estimó correctamente la sentencia de instancia (fundamento de derecho sexto). La sentencia de 24 de octubre de 1.988, confirmada por diversas resoluciones (auto de 7 de diciembre del mismo año, entre otras), entendió, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1.980 (precepto que sirve de fundamento al motivo de casación que examinamos), que los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos realizados por el Ente Público RTVE tienen la condición de actos separables y, como tales, son susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La sentencia de 31 de enero de 1.990 de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reiteró dicho criterio, diciendo que la norma del artículo 5.2 de la Ley 4/1.980 no impide, sino que más bien sirve de punto de apoyo a la doble calificación, administrativa y civil, según los casos, de la actividad del Ente Público RTVE en el ámbito de la contratación, de modo que las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico, con arreglo a una vieja construcción jurisprudencial surgida hace ya un cuarto de siglo. Idéntica doctrina se repite en recientes sentencias, como las de 16 y 19 de febrero de 1.999. En consecuencia, la sentencia impugnada procedió conforme a derecho al aplicar al supuesto enjuiciado la doctrina de los actos separables, de la que resulta que dichos actos deben ser enjuiciados por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que determina la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso.

El segundo motivo de casación, al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 82.b) de la mencionada Ley Jurisdiccional, ya que el demandante, Don Luis Alberto , carecía de legitimación activa, no siendo bastante para justificar dicha legitimación el que fuese titular de un certificado de productor nacional expedido con base en la Ley de 24 de noviembre de 1.939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional.

El motivo debe ser igualmente desestimado. Constituye jurisprudencia reiterada que la Administración pública no puede negar en vía jurisdiccional una legitimación que ha reconocido en vía administrativa (sentencias de 15 de febrero de 1.989, 20 de septiembre del mismo año y 21 de enero de 1.991). En el caso presente la resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 29 de mayo de 1.991, que desestimó el recurso de alzada promovido por Don Luis Alberto contra el acuerdo de la Dirección General de RTVE de celebrar el contrato de autos, no negó al señor Luis Alberto legitimación para impugnar el referido acuerdo, por lo que la Administración no puede negársela ahora en la vía jurisdiccional,lo que es causa suficiente para desestimar el motivo examinado, sin perjuicio de añadir, que, como señala la sentencia de instancia, debemos reconocer al señor Luis Alberto un interés legítimo en el recurso, ya que, con independencia de que su pretensión prospere o sea rechazada, solicita que se saque a concurso un contrato que se ha verificado según la normativa de derecho privado.

El tercer motivo de casación, fundado en el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, alega infracción de los artículos 9 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de

1.965, y 23 de su Reglamento, de 25 de noviembre de 1.975, al no existir incompatibilidad alguna que impidiera la contratación del Ente Público RTVE con Pesa Electrónica S.A.

La sentencia de instancia (fundamento de derecho octavo) consideró que en el caso analizado concurría la causa de nulidad radical prevista en el artículo 41.b) del Reglamento General de Contratación del Estado, en relación con el artículo 9.6 de la Ley de Contratos, ya que en la compañía Pesa Electrónica S.A., con la que se celebró el contrato impugnado, figuraban como accionistas (sic) dos Directores Generales (en la demanda se aludía a que eran vocales del Consejo de Administración). El señor Abogado del Estado entiende que no es aplicable al caso lo prevenido en el artículo 7.A) de la Ley 25/1.983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de los altos cargos, según el cual el desempeño de un alto cargo es incompatible con el desempeño de cargos de todo orden en empresas o sociedades contratistas de obras, servicios o suministros. Considera que el artículo 6.1.b) de la citada Ley 25/1.983 faculta a los titulares de altos cargos para representar a la Administración en los órganos colegiados directivos o Consejo de Administración de organismos o empresas con capital público, y que ello constituye una excepción a la incompatibilidad establecida con carácter general en el artículo 7.A), siendo éste el supuesto de autos, ya que Pesa Electrónica S.A. era propiedad, en un 68,67 por ciento, de la empresa nacional Electrónica y Sistemas S.A., íntegramente propiedad del Instituto Nacional de Industria.

El motivo también debe ser desestimado. En primer lugar el artículo 6.1.b) de la Ley 25/1.983 no fue invocado en la instancia por la defensa de la Administración, lo que determina que ésta sea una cuestión que se plantea como nueva en el recurso de casación, no habiendo sido debatida previamente, ni habiéndose pronunciado sobre ella la sentencia de 2 de febrero de 1.994, que ahora se recurre, por lo que, como tal cuestión nueva, no es admisible su introducción en el recurso de casación y debe ser desestimada en el actual momento procesal. A lo que se une que el artículo 6.1.b) de la Ley 25/1.983 no puede calificarse como una excepción a lo prevenido en el artículo 7.A) de la propia Ley, ni existe razón que autorice para estimarlo así. La incompatibilidad que se deriva del mencionado artículo 7.A) constituye una incompatibilidad particular, calificación que el propio texto legal emplea, que no admite por tanto excepción basada en la autorización genérica que se contiene en el artículo 6.1.b), lo que determina la desestimación del motivo casacional y, con él, del recurso interpuesto por el señor Abogado del Estado.

Desestimados los dos recursos de casación, debemos imponer las costas ocasionadas por cada uno de ellos a la parte que respectivamente lo promovió, según establece el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Alberto contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1.286/91; e imponemos a Don Luis Alberto el pago de las costas ocasionadas por la tramitación de su recurso de casación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de 2 de febrero de 1.994 anteriormente citada; e imponemos a la Administración General del Estado el pago de las costas ocasionadas por la tramitación de su recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.