STS, 17 de Octubre de 1997

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS:1º.-Declarar la inadmisibilidad de la pretensión formulada por el recurrente ante la Administración del Estado procediendo inhibirse de su conocimiento en favor de la Audiencia Nacional por si tal Tribunal se estimara competente para su conocimiento y desestimar el resto de los pedimentos de la demanda. 2º.- No efectuar atribución de costas".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Carlos presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 16 de Marzo de 1993 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando se dicte sentencia casando la pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 22 de Diciembre de 1992 (num 730), dictando en su lugar otra por la que se declare el derecho a Don Carlos a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le han irrogado y que se concretarán en período de ejecución de Sentencia, sobre las bases fijadas en el hecho octavo de la demanda, condenando a la Administración Pública Central (Ministerio del Interior) y a la Administración Autonómica Catalana (Generalitat de Catalunya), solidariamente, al pago de los mismos y al de las costas del presente recurso.

Teniendo por interpuesto el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por las partes recurridas se presentaron los escritos de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes, terminó suplicando a la Sala el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta se declare no haber lugar a dicho recurso por no ser procedente ninguno de los motivos invocados al efecto, confirmando en consecuencia, la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente,asimismo el Letrado de la Generalitat de Catalunya solicita a la Sala se dicte sentencia declarando que no ha lugar a la casación con imposición de las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día CATORCE DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El recurrente articula un primer motivo de casación al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción por cuanto la sentencia de instancia inadmite el recurso de casación, en lo que atañe al acto presunto del Ministro de la Gobernación, al amparo del artículo 82.a de la Ley de la Jurisdicción por falta de competencia al corresponder esta a la Audiencia Nacional, pese a que el precepto referido, afirma, ha sido declarado inconstitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional, que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la constitucionalidad del artículo 82.a de la Ley Jurisdiccional, en sentencia 22/85 dice:

>; que no existe >, por lo que >; y, por último -dice esta Sentencia- que > (fundamento jurídico 6.º)-Por su parte, la STC 39/1985 recoge la anterior conclusión, insistiendo en que la técnica de la declaración en sentencia de la falta de competencia, arbitrándose como se arbitran en la LJCA otros mecanismos para depurar el tema competencial, no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (fundamento jurídico 3.º), añadiendo que en la hipótesis de incompetencia de declaración debe hacerse antes de dictarse sentencia y con los efectos del art. 8.3 de la citada Ley (fundamento jurídico 4.º), esto es, con remisión de las actuaciones al órgano competente para que se siga ante él el curso de los autos. Este aspecto es destacado también por la STC 109/1985, donde se declaró que el principio de conservación de las actuaciones judiciales practicadas -consustancial con la declaración de incompetencia de una Sala en la técnica general de la LJCA-, se hace efectivo mediante la remisión por la Sala que se estime incompetente a la que considere competente para conocer del recurso para que se continúe por ésta el curso de los autos, evitándose de esta manera que actúen los plazos de caducidad o de preclusión de la acción ejercitada. Tal principio conservatorio -añade esta Sentencia- ha sido causa esencial o ratio decidendi de las dos Sentencias anteriores de este Tribunal que protegieron con su doctrina y decisiones, la persistencia de lo actuado procesalmente para evitar quebrantos irreparables a la parte instigadora del litigio (fundamento jurídico 8.º).

Finalmente, la STC 55/1986, después de recordar la doctrina del propio Tribunal Supremo, según la cual, >, termina con el siguiente fundamento de perfecta aplicación al presente caso. Dice así la STC 55/1986 en el fundamento jurídico 3.º: >.

3. En el supuesto que enjuiciamos, la declaración de incompetencia efectuada por el órgano judicial se produjo a través de una Sentencia pronunciada el 28 de abril de 1988, es decir, cuatro años y medio después de haberse interpuesto el recurso (el cual se presentó, según consta en las actuaciones el 29 de octubre de 1983). Durante todo ese dilatado período de tiempo, pudo la Sala bien inadmitir el recurso porincompetencia en el trámite inicial previsto en el art. 62.1 a) LJCA, si ello le resultaba de modo inequívoco y manifiesto, bien declarar esa incompetencia con anterioridad a la Sentencia, remitiendo las actuaciones al órgano que considerara competente para que siguiese ante el mismo el curso de los autos (art. 8.3 de la citada Ley). Con ello se hubiera abierto tempranamente el camino a una decisión por parte del mencionado órgano (en este caso, a criterio de la Sala, el Tribunal Supremo).

Al no hacerlo así, acogiéndose, en cambio, a la posibilidad que le ofrecía un precepto que, como el art. 82.a) de la Ley Jurisdiccional, debe considerarse, en el extremo señalado, derogado por la Constitución, según la evocada doctrina de este Tribunal terminantemente expuesta en las resoluciones antes citadas, la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid ha infringido el derecho fundamental de la Entidad actora a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la C.E., por lo cual procede estimar el presente recurso de amparo >>.

En consecuencia al declarar la sentencia recurrida en casación la inadmisibilidad del recurso contencioso en cuanto al acto presunto del Ministerio del Interior es claro que infringe el artículo 82 de la Ley Rituaria al extender la declaración de inadmisibilidad a un supuesto no previsto al estar derogado el precepto en tal extremo por la Constitución y consecuentemente infringe las normas reguladores de la sentencia contenida en aquel, razón por la que el motivo debe prosperar.

El segundo motivo casacional exige que examinemos respecto del mismo si reúne los requisitos exigidos por el artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción en orden a la concurrencia o no de causa de inadmisibilidad conforme al artículo 100 de la misma, por ser esta una cuestión de orden público que debe ser examinada por el Tribunal aun cuando no haya sido alegado por las partes

Ello es así porque como tiene reiteradamente declarado esta Sala la admisión efectuada en el trámite establecido en el artículo 99 de la Ley Jurisdiccional, no impide que las posibles causas de inadmisión puedan y deban ser apreciadas al dictar sentencia, convirtiéndose entonces en causas de desestimación, ya que la preliminar declaración de admisión tiene carácter provisional, a lo que se une que la admisibilidad es el primer requisito a examinar por la Sala.

Pues bien, en el supuesto concreto del motivo que nos ocupa se infringen claramente en el escrito de interposición las previsiones del artículo 99 de la Ley Jurisdiccional en cuanto no se cita la norma que se considera infringida, sin que pueda alegarse por el recurrente que tal requisito se cumple por la referencia genérica a los Reales Decretos 1666/80, de 31 de Julio y 2624/82, de 10 de Septiembre, pues es doctrina constante de esta Sala que lo que el precepto citado exige es la mención concreta del precepto que el recurrente considera violado por la sentencia de instancia, por todas Sentencia de 20 de Noviembre de 1996 en donde se afirma, en su fundamento primero, que no puede admitirse como motivo casacional la infracción genérica y globalizada de todas las normas contenidas en una disposición legal, toda vez que esta clase de recurso exige la concreción del precepto que se considera infringido por la Administración.

Así las cosas en principio el motivo debería ser considerado inadmisible, no obstante en aras de una interpretación espiritualista del precepto y del principio de Tutela Judicial efectiva, es factible entender, a la vista de la argumentación del recurrente, que la infracción viene referida a los concretos preceptos que establecen el alcance de las transferencias en cuanto a bienes derechos y obligaciones, y por tanto el artículo 7 del Real Decreto 1666/80 y apartado c. del anexo al Real Decreto 2624/82 en relación con el antes citado. De los citados preceptos ha de inferirse que en la materia a que se refiere este recurso se transfirieron a la Generalitat de Catalunya la totalidad de, bienes, derecho y obligaciones, excepto las locales por prestarse estos servicios en los edificios de los Gobiernos Civiles, y por tanto dicha transferencia incluye también las obligaciones que de la irregular prestación de los servicios se deriven.

Admitido lo anterior, es claro que el Tribunal a quo no debía dividir la hipotética responsabilidad de la administración en compartimentos estancos, sobre la base de la fecha en que se produjeron las transferencias, y menos aun en función de la fecha en que los servicios de la Generalitat adoptan su primera resolución, sino que debía atenerse a lo dispuesto en los preceptos antes citados, razón por la que el motivo casacional ha de ser estimado. Pero es más, aunque así no fuera y se aceptase la tesis de compartimentos estancos, por razones temporales, de la responsabilidad de una y otra Administración, esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones sobre la improcedencia de romper la continencia de la causa dando lugar a posibles sentencias contradictorias, razón por la que ha venido entendiendo que en estos casos la competencia corresponde al Tribunal que primero haya conocido de la cuestión.

Las anteriores razones son suficientes para estimar el motivo de casación, articulado en segundo lugar, que nos ocupa.

El tercer motivo de casación el recurrente lo articula al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, y los fundamentos y la falta de motivación de la misma razonada y fundada en Derecho.

El motivo casacional así planteado debe ser necesariamente rechazado por cuanto el recurrente confunde una motivación razonada y fundada en Derecho, con una motivación conforme a sus razonamientos. Se puede discrepar de la fundamentación jurídica de una resolución judicial, pero esa discrepancia no hace que la motivación de la citada resolución sea arbitraria o irrazonable.

En el caso que nos ocupa, es evidente la discrepancia del recurrente con los criterios jurídicos asumidos por la sentencia de instancia, pero es obvio que esta se fundamenta, y así se expone razonadamente, en la apreciación de que el daño o menoscabo en que se funda la pretensión del recurrente se había producido y agotado antes de que la Administración autonómica asumiera a través del Departamento correspondiente competencia en la tramitación del expediente, y ello, razona la sentencia de instancia, porque el recurrente en vía contenciosa había aceptado en 10 de Octubre de 1986, que las máquinas carecían totalmente de valor y la asumción de la tramitación del expediente por la Administración autonómica se produjo con posterioridad, consideración que, continúa afirmando la sentencia recurrida, se apoya en los conceptos en que el recurrente fundamenta su pretensión, recaudación de las máquinas, deterioro de éstas y deterioro del valor de la empresa como propietaria de las mismas.

El fundamento expuesto de la sentencia apelada no puede considerarse ni arbitrario ni irrazonable, aun cuando se pueda discrepar del mismo, pues asumido por el recurrente que las máquinas carecían de valor el 10 de Octubre de 1986, puede sostenerse la conclusión de que los perjuicios son ya inevitables aunque se produjese la homologación, en consecuencia, admitido por el Tribunal a quo la no derivación de perjuicios del actuar de la Administración Autonómica se hacía innecesario cualquiera otra consideración incluida toda referencia a una prueba pericial destinada a tasar el montante total de unos perjuicios que se entienden producidos con anterioridad a que la Administración Autonómica asumiera competencias en el tema.

Por cuanto el argumento relativo a la discrepancia del recurrente con la Sala de Instancia en lo que se refiere a los criterios competenciales aplicables, estamos ante una discrepancia jurídica, admisible si, pero que es insuficiente para tachar a la sentencia de incurrir en motivación irrazonable o arbitraria.

Estimados los dos primeros motivos de casación, se hace preciso resolver en los términos en que está planteado el debate, de conformidad con lo previsto en el artículo 102.3 y 102.4 de la Ley Jurisdiccional.

Así las cosas, sentado como ha quedado que han sido transferidos a la Generalitat de Catalunya los derechos y obligaciones en materia de permisos de explotación de máquinas recreativas y de azar, es claro que la resolución en cuanto al fondo de la reclamación formulada no resulta ajustada a Derecho ya que no cabe sostener que la Administración de la Generalitat solo sea responsable de los daños que hubieran podido producirse a partir de la notificación a la Generalitat de Catalunya, que había asumido las competencias en la materia, de la sentencia de 8 de Enero de 1986 que confirmaba la de 25 de Octubre de 1983 de la Sala de lo Contencioso de Barcelona, en la que se ordenaba la tramitación del expediente para la concesión de los permisos de explotación solicitados por el recurrente, o bien, como sostiene el letrado de la Generalitat, desde el 28 de Octubre de 1996, fecha en que se produce la primera actuación de esta Administración.

Así las cosas, hemos de centrarnos en el estudio de si ha habido o no perjuicios y si entre el actuar administrativo y el resultado lesivo existe el correspondiente nexo causal. Ni uno ni otro extremo son negado por la representación de la Generalitat de Catalunya que se limita a sostener que la responsable es la Administración del Estado, argumentación que ya ha quedado rechazada por los argumentos antes expuestos en relación con el contenido de los Reales Decretos 1666/80 y 2624/82, razón por la que no existiendo otra causa de oposición hemos de considerar acreditada la existencia de un perjuicio cierto, individualizable y antijurídico derivado del actuar de la Administración.

La cuestión, queda pues reducida a la cuantificación de dicho perjuicio y en tal extremo resulta especialmente importante la prueba pericial practicada en sede judicial, sobre la que sin embargo conviene efectuar algunas consideraciones.

En primer lugar la citada prueba pericial aparece suficientemente razonada, en cuanto al quantum dejado de percibir en cada anualidad por la explotación de las máquinas a que se refiere el recurso, nadaalega en contrario la representación del Estado que acude al acto de ratificación del perito y nada puede alegar, desde luego, la representación de la Generalitat de Catalunya, que ni siquiera comparece al acto pese a estar citada en forma. Decimos que aparece razonada puesto que en relación con aquel extremo de la pericia, el perito, tras referirse a la legislación básica en la materia relativa a la fiscalidad de las máquinas A y B, analiza la comunicación de la Unidad de Estudios Económicos Sectoriales y Asistencia Técnica del Ministerio de Hacienda, de 1 de Enero de 1990, sobre los rendimientos netos y recaudación neta más probables para cada tipo de máquina que son las que la Unidad de Estudios propondría en caso de que fueran solicitadas para su aplicación en el Régimen de Estimación Indirecta de base imponible para máquinas del tipo B. A continuación el perito analiza los rendimientos medios en Barcelona de las máquinas tipo A y B, los porcentajes que debían destinarse a mantenimiento y gasto fiscal y los porcentajes correspondientes a los propietarios del establecimiento en que se encuentran instaladas. Del análisis de tales datos el perito obtiene una cifra total de pérdidas desde 1 de Enero de 1982 a 31 de Diciembre de 1987 de 168.544.266 ptas. Pero es lo cierto que el año 1987 no debe ser computado en su integridad sino solamente 10 meses y 5 días es decir 308 días, por lo que en lugar de la cifra que el perito asigna a dicha anualidad de 33.199.792 ptas., la que debe tenerse en consideración es la de 28.015.166 ptas., que es la que proporcionalmente corresponde, razón por la que el quantum total será de 168.544.266 pesetas menos

5.184.626 pesetas lo que da una cifra final de 163.359.640 pesetas (S.E.U.O.), desglosados en 23.388.501 pesetas en 1982, 25.119.398 pesetas en 1983, 26.978.313 pesetas en 1984, 28.974.734 pesetas en 1985,

30.883.528 pesetas en 1986 y 28.015.166 pesetas en 1987.

No puede sin embargo esta Sala prestar su conformidad al dictamen en lo relativo a intereses, ya que se calculan sobre un presupuesto inaceptable, cual es el coste de financiación ajena, cuando para la actualización de los perjuicios debe acudirse, no a los citados costes de financiación ajena, sino al interés legal del dinero desde la fecha en que se formula la reclamación en vía administrativa, cuya cuantificación habrá de efectuarse en ejecución de sentencia, interés que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta la de su total ejecución.

Estimado el recurso de casación no ha lugar a pronunciarse sobre las costas de la instancia al no concurrir los requisitos del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia en este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.