STS, 26 de Enero de 1999

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se ha seguido el recurso número 434/90, promovido por la representación de la Asociación «Grupo Balear de Ornitología y Defensa de la Naturaleza» y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Deià y codemandados Don Jose Ángel y la entidad mercantil de forma anónima «Es Bancals, S.A.», sobre peticiones dirigidas al Ayuntamiento de Deià respecto a la concesión de licencias municipales de obras (expedientes 57/85,45/85,19/86 y 7/87) para la construcción de viviendas unifamiliares aisladas en suelo no urbanizable, del término municipal de Deià.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 1992, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en Autos 434 de 1990, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos administrativos impugnados son contrarios a derecho y, en su consecuencia, los ANULAMOS, ordenando la demolición de los cuatro edificios construídos al amparo de las licencias de obras del Ayuntamiento de Deià (Mallorca) de expedientes 57/85, 48/85, 19/86 y 7/87, con la restitución de los terrenos al estado natural del paisaje antes de deducir los desmontes y edificación. Todo ello sin imposición de costas procesales."

Contra la referida sentencia las partes demandada y codemandadas prepararon recursos de casación ante la Sala sentenciadora, que fueron tenidos por preparados, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don PedroRodríguez Rodríguez, en nombre y representación de la Empresa «Es Bancals, S.A.» y de Don Jose Ángel , y el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, en representación del Ayuntamiento de Deià, presentando los correspondientes escritos de interposición de sus recursos de casación que fueron admitidos a trámite por providencia de 23 de Abril de 1997, formalizando escrito de oposición las partes recurridas. Han comparecido también ante la Sala, solicitando nulidad de actuaciones por no haber sido emplazados en la instancia, la entidad, constituida según las leyes del Principado de Liechtenstein, «Etablissement Asaya», así como Don Lucio y Doña Gloria representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen, siendo rechazada dicha petición en providencia de 23 de abril de 1997. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 14 de Enero de 1999, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ha estimado el recurso interpuesto por la Asociación «Grupo balear de Ornitología y Defensa de la Naturaleza» y anula las licencias de obras para viviendas unifamiliares concedidas por el Ayuntamiento mallorquín de Deià, en los expedientes 57/85,48/85,19/86 y 7/87, en la costa Noroeste de Mallorca, que entiende declarada bien de interés cultural, ordenando la demolición de los cuatro edificios construidos a su amparo.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación por parte del Ayuntamiento de Deià, así como por Don Jose Ángel y por la entidad mercantil «Es Bancals, S.A.», codemandados en instancia.

Los recursos de casación de la Entidad mercantil «Es Bancals, S.A.» y de Don Jose Ángel coinciden en los motivos de casación que articulan, salvo en el octavo de los que formula el Sr. Jose Ángel y, en parte, con los que formula el Ayuntamiento de Deià, lo que justifica un examen conjunto de los motivos comunes.

Se denuncia en primer lugar que la sentencia recurrida aplica indebidamente la Disposición transitoria 8ª de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de regulación del Patrimonio Histórico español.

Reconocen las partes recurrentes que el Decreto 984/1972, de 24 de Marzo, declaró paraje pintoresco la totalidad de la Costa Noroeste de la Isla de Mallorca, conocida igualmente como Serra Tramuntana, en cuya área geográfica se encuentra el término municipal de Deià y, en concreto, el lugar de Llucalcari, que forma parte del Municipio indicado. Consideran, sin embargo que la Ley 15/1975, de 2 de Mayo, reguladora de los espacios naturales protegidos, constituye el marco adecuado para la protección de los parajes pintorescos, dado que estos son espacios naturales, y la Serra de Tramuntana, en concreto, un paraje natural de interés nacional, por lo que no resulta ya aplicable la legislación en materia de patrimonio histórico- artístico, y menos la Disposición transitoria 8ª de la Ley del Patrimonio Histórico español de 23 de junio de 1985, que consideran de difícil encaje, ya que determina que los parajes pintorescos conserven una condición, la de bienes de interés cultural, que la Ley 16/1985 crea "ex novo" y que, en consecuencia, nunca habían tenido.

El motivo enunciado no puede prosperar. La sentencia de esta Sala de 23 de enero de 1995, cuya doctrina es obligado seguir por respeto al principio de unidad de doctrina, al haber recaído en un proceso entre las mismas partes, referido a un camino agrícola ubicado en el mismo lugar de Llucalcari (Deià), no ha dudado en declarar aplicable la Disposición transitoria 8ª de la Ley 16/1985, que aquí se discute, razonando que la misma mantiene transitoriamente para los parajes pintorescos el régimen jurídico establecido para el Patrimonio histórico-artístico-nacional en la Ley de 13 de mayo de 1933. Al haber estado sometidos los parajes pintorescos que deban ser preservados de destrucciones o reformas perjudiciales al régimen de protección de dicha Ley de 1933, a través de la antigua Dirección General de Bellas Artes (como se desprende claramente del artículo 3º de la misma), tiene sentido que la transitoria 8ª de la Ley 16/1985, de 25 de junio, utilice el término «conservarán» para referirse al régimen de protección que les sigue siendo aplicable, que no es otro que el de la legislación específica del patrimonio histórico subsumiéndose, desde la Ley de 1985, en el régimen de los bienes de interés cultural, que es nuevo, pero mantiene el encaje tradicional de la protección del paraje pintoresco en cuestión en la legislación de patrimonio histórico-artístico, desde su declaración formal en 1972.

Aunque es cierto que, como argumenta el Ayuntamiento de Deià en su recurso, la Ley 15/1975, de 2 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos, inicia una nueva configuración del régimen tradicional de protección de los parajes pintorescos, atrayéndolos el apartado 1 de su disposición final hacia las categorías de la propia Ley, no menos cierto resulta que - como el mismo recurrente se ve obligado areconocer - la Disposición transitoria de la Ley 15/1975 mantiene, hasta que no se aprueben las Leyes o Decretos que en cada caso procedan para incorporar al nuevo régimen los parajes pintorescos, el sistema hasta entonces vigente de vinculación a la legislación de patrimonio histórico artístico, lo que justifica la transitoria 8ª de la Ley 16/1985 de que se acaba de hacer mérito. No resulta que la Ley de Baleares 1/1984 de 14 de marzo, de ordenación y protección de áreas naturales de especial interés, cumpla el supuesto de hecho de la Disposición transitoria citada, por lo que es clara la subsistencia del régimen de protección de patrimonio histórico-artístico en las fechas - 2 de abril y 7 de mayo de 1987 - en que se conceden las licencias municipales que han dado lugar a este proceso, careciendo de relieve las leyes del Estado y de la Comunidad Autónoma posteriores que se invocan, que no resultan de aplicación a este caso.

La aplicabilidad plena de la Disposición transitoria expresada conduce a que tampoco puedan prosperar los motivos que denuncian una aplicación indebida de los artículos 20.1 y 20.3 de la Ley 16/1985, de 25 de Junio de Patrimonio histórico español. La dificultad de encaje que argumentan todos los recurrentes, para subsumir la categoría de los «parajes pintorescos» que aquí se contemplan en los supuestos de conjuntos históricos, sitios históricos o zonas arqueológicas queda fácilmente superada por el ministerio mismo de la Ley, ya que es la propia Disposición transitoria 8ª de la Ley 16/1985, a la que nos hemos venido refiriendo, la que confiere la condición de bienes de interés cultural a los parajes pintorescos de la disposición transitoria de la Ley 15/1975, de 2 de mayo, en tanto no se produzca su reclasificación, sin necesidad - por ello - de expediente ni declaración administrativa alguna. Así lo confirma - en contra de lo que se razona por los recurrentes - el artículo 9.1 de la Ley 16/1985, al disponer que gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español declarados de interés cultural por ministerio de Ley, no siendo en tal caso necesaria su declaración mediante Real Decreto en forma individualizada.

Es plenamente aplicable, por ello, a los parajes pintorescos, sin necesidad de interpretación extensiva alguna, el régimen de protección especial que, como verdadera razón de decidir, expresa la sentencia recurrida, consistente en la aprobación de un Plan Especial de Protección (artículo 20.1 de la Ley 16/1986) debiéndose estar, si ello no se lleva a cabo, a lo dispuesto en el artículo 20.3 que dice: Hasta la aprobación definitiva de dicho Plan el otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas ... precisará resolución favorable de la Administración competente para la protección de los bienes afectados y, en todo caso, no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones.

Deben desestimarse, por lo ya expresado, los motivos primero y segundo de los recursos de la Entidad «Es Bancals, S.A.» y de Don Jose Ángel , así como el tercero de los que articula el Ayuntamiento de Deià, siendo claro, en fin, que la exigencia de Plan Especial no queda obviada por el cumplimiento de requisitos equivalentes en un procedimiento distinto y orientado con una muy diversa finalidad, como es el del 85.2 en relación con el 43.3 del TRLS, frente a lo que alega, como parte del cuarto de sus motivos, el Ayuntamiento de Deià. El procedimiento en cuestión no era el pertinente en el caso, ni anulaba las competencias municipales conforme al artículo 20 de la Ley 16/1985, frente a lo que esgrime el citado Ayuntamiento en el motivo primero, que debe así decaer.

El blanco al que apunta y se dirige el recurso de casación - que no es una nueva instancia ni una prolongación del proceso antecedente - es propiamente la parte dispositiva o fallo de la sentencia que pone fin al proceso "a quo", y los razonamientos jurídicos que lo fundamentan y desencadenan. No es por ello eficaz esta vía extraordinaria de casación para impugnar simples manifestaciones incidentales efectuadas "ob iter" en el razonar de la sentencia recurrida, en la medida en que las mismas no hayan sido determinantes del fallo. A la luz de esta consideración, que ha sido y es constante en la jurisprudencia de todos los órdenes, resulta clara la imposibilidad de que prospere el motivo cuarto de los recursos que formulan las representaciones de «Es Bancals, S.A» y de Don Jose Ángel , en cuanto atacan el razonamiento de la sentencia en el que ésta pone de manifiesto la carencia de motivación de que adolecen las aprobaciones previas emitidas por la Comisión de Patrimonio Histórico-Artístico de la Consejería de Educación y Ciencia del Gobierno balear y las autorizaciones de la Comisión Provincial de Urbanismo de la Comunidad Autónoma. La propia sentencia razona que el vicio que pone de manifiesto no sería determinante si las edificaciones se adecuaran a la normativa, de donde se infiere que la razón de anular las licencias impugnadas no ha sido una ausencia de motivación, lo que conduce a desestimar los motivos expresados.

Tampoco ha sido determinante de la anulación de las expresadas licencias una inadecuación de las mismas a la normativa del Plan Provincial de Baleares, como el Ayuntamiento de Deià trata de demostrar en el cuarto, y los demás recurrentes en los motivos tercero y quinto, de sus recursos.

El hecho de que el Plan Provincial regule la zona de la Cordillera Noroeste no constituye, frente a loque se aduce, una prueba evidente de la inaplicabilidad al caso de la Ley 16/1985 ya que el mismo artículo

20.1 "in fine" de ella aclara que la obligatoriedad del Plan Especial de Protección, a que ya hemos hecho referencia, no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección, ni en la inexistencia previa de planeamiento general. La protección de los parajes pintorescos como vinculados al régimen del patrimonio histórico artístico prevalece por tanto, en forma específica, sobre el referido Plan Provincial, por lo que la argumentación que se desarrolla en los motivos debe decaer, resultando la jurisprudencia que se invoca inaplicable al caso.

Así se desprende de una correcta interpretación de la sentencia recurrida ya que ésta - para corroborar y dar fuerza a su razonamiento - toma en consideración la normativa del Plan Provincial para mostrar que el mismo se orienta también a la finalidad indiscutible e indeclinable de la protección paisajística y de las bellezas naturales de las Islas Baleares. Resulta, no obstante, que la razón de decidir de la Sala de Palma de Mallorca se encuentra en la expresada vulneración por las licencias de la normativa específica de la Ley de Patrimonio histórico-artístico, como resulta de la nueva referencia a la necesidad de Plan Especial (que invoca haciendo mérito del recurso sobre el camino de acceso a C´an Simó de Llucalcari) o de la cita de unas Normas Subsidiaras posteriores y, por ello, claramente inaplicables o, en fin, en forma decisiva, de su declaración final de que las obras realizadas han producido un impacto ambiental que contraviene lo establecido en el Decreto 984/1972, y la condición de Bien de Interés Cultural que ostentan los parajes pintorescos, con nueva referencia a la repetida Disposición transitoria 8ª de la Ley 16/1985, de 25 de junio.

Al perecimiento de los motivos que se citaron en el fundamento de Derecho anterior también acompaña, por idénticas razones, al motivo sexto de los recursos de «Es Bancals, S.A.» y de Don Jose Ángel . Es claro - frente a la extrañeza que expresan en su desarrollo - que la sentencia no aplica al caso un Acuerdo de la Comisión de Patrimonio Histórico de 2 de febrero de 1988 - posterior, sin duda, a las licencias impugnadas - ni las Normas Subsidiarias de 1989, sino que simplemente los invoca en un "ob iter dictum" para complementar su argumentación esencial. Al haber corroborado este Tribunal como correcta dicha argumentación, consistente en la aplicación de la condición bienes de interés cultural a los parajes pintorescos, es claro que las referencias incidentales al mismo de la sentencia recurrida son oportunas, y en nada afectan a la corrección del fallo que se ataca, por lo que el motivo no puede ser estimado.

El séptimo de los motivos de los recursos que se acaban de citar y, en algún extremo, el propio Ayuntamiento de Deià, atacan la última declaración de la sentencia recurrida sobre el impacto ambiental de las edificaciones, por entender que ésta se refiere a las obras realizadas, con olvido de que lo que se ha impugna en el recurso han sido las licencias. Tal alegación no se ajusta a lo que expresa la sentencia, ni a los términos en que se planteó el debate en la instancia. La declaración que se impugna sólo puede ser interpretada en el sentido de que el impacto ambiental con relación al paisaje pintoresco deriva de las licencias concedidas y no del exceso - no afirmado ni negado en la sentencia - que, en su caso, haya podido existir. En efecto, lo que se afirma es, en lenguaje simple, que los edificios dañan el paisaje, siendo claro que los edificios, y las explanaciones que implican - en contradicción con los bancales anteriormente existentes y la pendiente natural del terreno - traen causa de unas licencias que no se debieron conceder, con independencia de que haya habido, o no, exceso en su ejecución. Tal afirmación no puede ser descalificada en esta casación, ya que encuentra un fundamento sólido en las pruebas practicadas en la instancia, que solo a la Sala de instancia corresponde apreciar, incluida una prueba pericial sobre el extremo concreto que se discute.

El último de los motivos que formula Don Jose Ángel denuncia un ejercicio abusivo de la acción pública por parte de la parte hoy recurrida. El motivo debe ser desestimado. La acción pública está reconocida en nuestro ordenamiento urbanístico, y el ejercicio concreto que se denuncia en el motivo ha tenido por resultado la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 1995 y este propio recurso, cuyo resultado será favorable a la tesis de quienes la esgrimieron.

El segundo motivo del Ayuntamiento de Deià se refiere también al ejercicio de la acción, aunque para poner en duda, en este caso, el plazo en el que se ejerció, entendiendo que ya había transcurrido el de un año que establece el artículo 235.1 del TRLS. Como la misma parte impugnante reconoce, la terminación de las obras es un dato de hecho, no siendo posible variar los hechos que declara probados la sentencia que se recurre, sin incurrir en la desviación procesal de hacer supuesto de la cuestión. La sentencia declara que en todos los expedientes se solicitó prórroga y que, cuando el "Grupo Balear de Ornitología y Defensa de la Naturaleza" denunció los hechos las obras no habían finalizado. Como este pronunciamiento es inatacable, el Ayuntamiento recurrente se excusa diciendo que la sentencia incurre en error pero que, al no haber sido emplazados en debida forma algunos interesados, no se ha podido comprobar lo contrario.A esta alegación responde también la parte recurrida en su oposición al recurso. Esta Sala rechazó ya en el momento oportuno la nulidad de actuaciones solicitada por algunas personas. Aparte del conocimiento del litigio que hayan debido tener, debemos añadir que todos los interesados identificados en los distintos expedientes fueron debidamente emplazados en su domicilio por la Sala de instancia, que acordó incluso una nulidad de actuaciones para emplazar a la Entidad Asaya Anstalt (Auto de 8 de junio de 1991), ordenando en definitiva su emplazamiento por edictos, que consta efectuado en los autos. La queja de indefensión carece, a juicio de esta Sala, de consistencia.

La desestimación de todos los motivos articulados en todos los recursos, conlleva su desestimación, con la consiguiente imposición de las costas a las partes recurrentes, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

En virtud de lo expuesto,