STS, 11 de Marzo de 1996

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS:

1. Se estima en su totalidad el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Blas , D. Carlos , D. Gonzalo , D. Jose Pablo , D. Carlos Alberto y D. Juan Alberto , y parcialmente el entablado por D. Octavio y

D. Jaime , contra las Resoluciones del Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Ministerio de Defensa de 13/marzo, 14 y 21/mayo y 3/junio/92, respectivamente, sobre descuento del periodo de servicio militar obligatorio a efectos de trienios. II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso. III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de los recurrentes, su derecho a que el reconocimiento y cómputo de los trienios lo sea desde que ingresaron en el centro militar de formación, sin detraer a partir de esa fecha periodo alguno por servicio militar obligatorio, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento. IV.- No procede hacer imposición de costas.".

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala sentenciadora manifestando la intención de interponer recurso de casación, que dicha Sala tuvo por preparado ordenando remitir las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal y sostenido el recurso por el Abogado del Estado, formaliza su interposición mediante escrito en el que expresando el motivo en que se ampara, suplica a la Sala dicte sentencia en la que, estimándolo en todas sus partes, se case y anule la recurrida y se resuelva conforme a Derecho, es decir, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados.

Admitido el recurso, formula la parte recurrida escrito de oposición y suplica a la Sala dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida.QUINTO.- Conclusas las actuaciones las actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 1.996, en el que tuvo lugar su celebración.

La sentencia recurrida ha estimado los recursos contenciosos-administrativos, acumulados, interpuestos por los Sargentos de Caballería D. Blas , D. Carlos , D. Gonzalo , D. Jose Pablo ,

D. Carlos Alberto , D. Juan Alberto , D. Octavio y D. Jaime , parcialmente los entablados por estos dos últimos, contra las Resoluciones del Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de 13 de marzo, 14 y 21 de mayo y 3 de junio de 1.992, desestimatorias de los recursos de alzada formulados contra las del General Director de Personal del M.A.P.E.R., por las que se desestimaron las peticiones de los recurrentes en solicitud de que se les efectuara el cómputo de sus trienios incluyendo la totalidad de los servicios prestados desde su ingreso en las Fuerzas Armadas, sin deducción de tiempo en concepto de servicio militar.

Anula la sentencia recurrida las resoluciones administrativas impugnadas, que considera aplicativas del artículo 3.3 del Real Decreto 359/1.989, de 7 de abril, (según el cual el tiempo de servicios de las Fuerzas Armadas correspondientes a la duración del servicio militar obligatorio no se computará para devengo de trienios) por entender que dicha norma reglamentaria es ilegal al contrariar las normas de rango legal que rigen la materia, "lo que hace inaplicable dicho artículo 3.3 del Real Decreto 359/89 en virtud del artículo 6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.".

Para llegar a la decisión adoptada comienza el Tribunal de instancia por referirse a la evolución experimentada por la normativa reguladora del sistema de trienios en la retribución del personal militar, señalando que dicha evolución culmina con la Ley 20/1.973, de 21 de julio, en la que se computa a efectos de trienios todo el tiempo de servicios a partir de los dos primeros años como Clase de Tropa, por tratarse ese periodo temporal de la prestación del servicio militar obligatorio, previsión que coincide con la contenida en el Real Decreto 1.461/1.982 (que excluye del reconocimiento del tiempo de servicios de los funcionarios a las prestaciones personales obligatorias), con lo que, añade la sentencia recurrida, podría parecer que el Real Decreto 359/1.989 no hace sino reproducir el estatuto de los funcionarios civiles en este punto, "lo cual haría ajustados a Derecho sus previsiones y los actos dictados a su amparo.". Sin embargo, argumenta la Sala sentenciadora, la formulación de ambos Reales Decretos es muy distinta en cuanto que la del Real Decreto 359/1.989 "es limitativa de tiempos de servicios que serían reconocibles a efectos de trienios conforme a las normas de los funcionarios civiles", pues "el artículo 1.1 del Real Decreto 1.461/82 excluye del reconocimiento de los servicios previos prestados a la Administración por los funcionarios de carrera las prestaciones personales obligatorias (entre las que ha de incluirse, palmariamente, el servicio militar obligatorio), pero si esta prestación personal, ya sea el servicio militar o la prestación sustitutoria, no es previa sino posterior, se encuentra amparado su reconocimiento en el artículo 29 de la Ley 30/84; en forma diferente, el artículo 3.3 del Real Decreto 359/89 excluye del cómputo del tiempo de servicio efectivo prestado en las Fuerzas Armadas el correspondiente al servicio militar obligatorio, lo cual es sustancialmente distinto, pues no establece la no inclusión en el cómputo del tiempo del servicio militar prestado previamente al ingreso en la Administración, sino la exclusión en el cómputo a efectos de trienios de un tiempo de servicio igual al correspondiente al servicio militar obligatorio", y si tal norma, concluye la sentencia, podría considerarse justificada antes de la aplicación a los militares del estatuto retributivo de los funcionarios civiles, habida cuenta de que el obligado al servicio militar que ingresa en cualquier forma en las Fuerzas Armadas va cumpliendo simultáneamente dicho servicio militar, ya no tiene sentido, pues a los funcionarios civiles se les computa el tiempo del servicio militar a efectos de trienios, cuando lo han cumplido con posterioridad a su ingreso.

A lo expuesto agrega la sentencia recurrida otro argumento cual es el de considerar carente de sentido a la regla del artículo 3.3 del Real Decreto 359/1.989 en los supuestos de lo militares de sexo femenino.

Antes de entrar en el examen del recurso conviene recordar que su admisión se ampara en el artículo 93.3 de la Ley de la Jurisdicción, al responder el razonamiento seguido por el Tribunal de instancia al mecanismo de la denominada impugnación indirecta de disposición general, pues en otro caso el recurso habría sido inadmisible con arreglo al apartado 2.a) de dicho precepto, por tratarse de una cuestión de personal que no afecta a la extinción de la relación funcionarial de los recurrentes. Ello significa, lógicamente, que el conocimiento de la Sala queda limitado al análisis de la disposición impugnada indirectamente, que en este caso es el artículo 3.3 del Real Decreto 359/1.989, cuestión a la que, efectivamente, se ciñe el único motivo de casación que articula el Abogado del Estado, como se verá a continuación.

Alega el representante de la Administración como único motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, la infracción por inaplicación del artículo 3.3 del Real Decreto 359/1.989, de 7 de abril, por entender que, según ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiteradamente, dicho Real Decreto cuenta con apoyatura y base legal, y concretamente su artículo 3.3, que ampara las resoluciones administrativas impugnadas, es coherente con lo que se dispone para los funcionarios civiles que hayan hecho el servicio militar, tanto en la Ley 30/1.984 como en el Real Decreto Legislativo 670/1.987, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en cuyo artículo 33 (sic), párrafo tercero, se dispone que no se entenderá como servicios al Estado el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio, ni el tiempo equivalente a éste, si prestara dicho servicio militar en cualquier otra forma o siendo alumno de alguna Escuela o Academia Militar; cita errónea esta última pues el artículo que se ha querido citar es el 32.3.

El presente recurso guarda sustancial identidad con los que ha resuelto la Sala en recientes sentencias de 30 de octubre y 6 de noviembre últimos, a cuyos fundamentos debemos por consiguiente atenernos aquí.

El artículo 3.3 del Reglamento de Retribuciones del personal militar aprobado por Real Decreto 359/1.989, de 7 de abril, dispone en su párrafo final que "el tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas correspondientes a la duración del servicio militar obligatorio no se computará para devengo de trienios.".

Idéntica norma contiene, también en su artículo 3.3, el vigente Reglamento aprobado por el Real Decreto 1.494/1.991, de 11 de octubre, sobre cuya legalidad ya se ha pronunciado la Sala en sentencias de 25 de octubre de 1.993 y 10 de octubre de 1.994, con una amplia argumentación en la que, como decimos en las citadas sentencias de 30 de octubre y 6 de noviembre de 1.995, hemos de abundar aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina, al rechazarse en dichas sentencias motivos de impugnación sustancialmente iguales a las causas de ilegalidad que aprecia la sentencia de instancia.

Ante todo debe destacarse que el mencionado precepto reglamentario cuenta con los siguientes antecedentes normativos: 1) Ley 113/1.966, de 28 de diciembre, sobre retribuciones del personal militar y asimilado, que disponía en su artículo 5.6: "Para el personal procedente de las Clases de Tropa y Marinería reenganchado se computará a efectos de trienios el tiempo de servicios efectivos a partir de los ocho años de ingreso o desde su ascenso a Suboficial, cuando éste se produzca con anterioridad a dicho plazo.". Se partía, pues, de que el tiempo servido como Clase de Tropa o Marinería no causaba derecho a trienios, aunque se conservaban los llamados premios de permanencia -periodos trienales-, pues el indicado precepto añadía: "Este personal, hasta su promoción a Oficial, conservará los premios de permanencia que hubiere perfeccionado, con un máximo de dos", lo que suponía excluir los dos años entonces de servicio militar obligatorio. 2) Decreto 329/1.967, de 23 de febrero, sobre retribuciones de las Clases de Tropa y Marinería. Dispone en su artículo 1.1 que sus preceptos se aplicaran a las Clases de Tropa y Marinería "una vez cumplidos los dos años iniciales del servicio militar en filas", y en el artículo 4, después de señalar en el apartado 1 que los premios de permanencia remunerarán los periodos trienales de servicios efectivos prestados a las Fuerzas Armadas, establece en el apartado 2: "Para el devengo de estos premios se computará el tiempo servido de acuerdo con lo previsto en las disposiciones vigentes para las Clases de Tropa y Marinería, iniciándose el cómputo a partir de la fecha en que se hayan completado los dos años de servicios efectivos.". 3) Ley 20/1.973, de 21 de julio, que dispone se computen como trienios los premios de permanencia del personal procedente de Clases de Tropa y Marinería, modificando en tal sentido, por lo que aquí interesa, el artículo 5.6 de la Ley 113/1.966. 4) Real Decreto 3.160/1.977, de 28 de octubre, sobre régimen retributivo de Cabos Especialistas y Clases de Tropa y Marinería. Establece en su artículo 1.1 que el mencionado personal, "una vez cumplidos los dos años iniciales de Servicio Militar en Filas", sólo podrán ser remunerados por los conceptos que se establecen en dicho Real Decreto, añadiendo en el artículo 5.2 que el cómputo de los trienios se iniciará" a partir de la fecha en que les sea de aplicación el presente Real Decreto.".

Por otra parte, tanto en la Administración Civil del Estado como en las Fuerzas Armadas, los trienios se devengan por cada tres años de servicios (Cfr. artículo 23.2.b) de la Ley 30/1.984 y artículo 3.3, primer párrafo, del Real Decreto impugnado indirectamente), entre los cuáles no puede ser incluida la prestación del servicio militar obligatorio, pues, según establece el artículo 1.1 del Real Decreto 1.461/1.982, de 25 de junio, "a efectos de perfeccionamiento de trienios, se computarán todos los servicios prestados por los funcionarios de carrera en cualquiera de las Administraciones Públicas citadas en el artículo 1º de la Ley 70/1.978, de 26 de diciembre, sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquéllos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias", carácter que tiene el servicio militar obligatorio con arreglo al artículo 30.2 de la Constitución -así lo declaraba el artículo 1º de la Ley 19/1.984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y lo declara el artículo 1º de la vigente Ley Orgánica 13/1.991,de 20 de diciembre-. En la misma línea el Real Decreto Legislativo 670/1.987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, dispone en el artículo 32.3, primer párrafo, que no se entenderá como servicios al Estado "el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste, si prestara dicho servicio militar en cualquiera otra forma o siendo alumno de alguna Escuela o Academia Militar.".

Por consiguiente, la exclusión del tiempo del servicio militar obligatorio para el cómputo de los trienios viene siendo una constante en la normativa sobre retribuciones del personal militar y es coherente con la naturaleza de prestación personal obligatoria que reviste dicho servicio, que determina su consideración por el ordenamiento jurídico como tiempo no computable a efectos de trienios.

La argumentación que lleva a la sentencia recurrida a considerar ilegal el precepto reglamentario que ampara a las resoluciones administrativas impugnadas, consiste básicamente en entender que si bien dicha norma se hallaba justificada antes de que se aplicara al personal militar el estatuto retributivo de los funcionarios civiles, incurre en ilegalidad una vez que se ha producido tal aplicación, ya que con arreglo al artículo 29.2.k) de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, se computa a dichos funcionarios el tiempo del servicio militar cumplido después de su ingreso en la función pública.

El razonamiento no puede compartirse pues la aplicabilidad de la Ley 30/1.984 al personal de las

Fuerzas Armadas viene dada mediatamente, bien por su carácter de norma supletoria conforme al artículo

1.5 de dicha Ley o por la remisión que a ella hace la disposición final segunda de la Ley 37/1.988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.989, que autoriza al Gobierno para adecuar el sistema retributivo del personal militar al de los funcionarios civiles de la Administración del Estado, adaptándolo a "la estructura jerarquizada de las Fuerzas Armadas, las peculiaridades de la carrera militar y la singularidad de los cometidos que tienen asignados", adaptación que efectuó el Real Decreto 359/1.989. Pero por ninguna de estas dos vías es aplicable al personal militar el artículo 29.2.k) de la Ley 30/1.984, según el cuál los funcionarios civiles pasan a la situación de servicios especiales cuando cumplan el servicio militar, pues el cumplimiento de dicho servicio por quienes ya están encuadrados en las Fuerzas Armadas no implica la alteración de la situación administrativa de actividad del interesado, con lo que mal puede entenderse que la norma reglamentaria cuestionada quebranta el principio de jerarquía normativa.

Y tampoco cabe apreciar que dicha norma reglamentaria discrimine a los miembros de las Fuerzas Armadas en relación con los funcionarios civiles, habida cuenta de lo dispuesto en el citado artículo 29.2.k) de la Ley 30/1.984, ya que, según hemos declarado en las citadas sentencias de 25 de octubre de 1.993 y de 10 de octubre de 1.994, "no existe en el presente caso la identidad de situaciones que constituye presupuesto indispensable para poder apreciar, en su caso, la infracción del artículo 14 de la Constitución, pues así como la prestación del servicio militar determina el pase del funcionario público a la situación administrativa que establezca su régimen estatutario, según dispone el artículo 5.4 de la Ley 19/1.984, de 8 de junio, del Servicio Militar, la condición militar, en cambio, es causa de exclusión temporal del contingente anual de dicho servicio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la misma Ley...., debiendo

señalarse que, conforme establece el artículo 1.3 de la Ley 17/1.989, de 19 de julio, la condición militar se adquiere no sólo por la incorporación a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil con una relación de servicios profesionales, sino también por el ingreso en los centros docentes militares de formación, cuyos planes de estudios han de ser superados para adquirir la condición de militar de carrera (artículo 63 de la Ley 17/1.989), lo que comporta el hecho de que al militar se le abone como servicio en filas el tiempo de permanencia en el Centro de Enseñanza Militar (Cfr. artículo 65 del Reglamento de la Ley del Servicio Militar, aprobado por Real Decreto 611/1.986, de 21 de marzo), mientras que el funcionario civil se ve obligado a optar entre demorar su preparación para el ingreso en la Administración o, previas las oportunas prórrogas, cumplir el servicio militar una vez ingresado, pasando a la situación administrativa de servicios especiales, prevista en el artículo 29.2.k) de la Ley 30/1.984. Por tanto, el precepto impugnado se aplicará en la práctica sobre el periodo de preparación para el ingreso en la Carrera Militar, situación bien distinta a la de servicios especiales que regula la Ley 30/1.984 para quien ya es funcionario.". Tan sensibles diferencias impiden, por tanto, apreciar la existencia de discriminación con relación a los funcionarios de la Administración Civil del Estado.

Por último, señala la sentencia recurrida que la norma reglamentaria que nos ocupa carece de sentido en los supuestos de militares de sexo femenino, pero, aparte de que ese no es el caso de autos, el hecho de que la disposición proyecte sus efectos únicamente sobre los militares de sexo masculino, en cuanto que sólo ellos se hallan sujetos al servicio militar obligatorio, no supone su invalidez, pues se trata de una obvia consecuencia de la no exigibilidad de dicho servicio a las mujeres, cuestión ajena al contenido de la norma y a la que no se refirieron los demandantes.

Procede, por tanto, estimar el único motivo de casación que el representante de la Administración invoca al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, y, declarando haber lugar al recurso, casar la sentencia recurrida para, en su lugar, desestimar los recursos contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho la disposición reglamentaria impugnada indirectamente e inaplicada por el Tribunal de instancia.

Respecto de las costas causadas en esta fase casacional y de conformidad con el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte satisfará las suyas, sin que se aprecien méritos para una especial declaración sobre las de la instancia.