STS, 24 de Marzo de 1998

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "F A L L A M O S.- Estimar el recurso contencioso administrativo nº 1644/94 interpuesto por D. Eduardo , contra la Orden de 18 de febrero de 1.994 del Consejero de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 21 de julio de 1.993 dictada por la Directora General de la Función Pública por delegación del referido Consejero, que denegó al actor funcionario interino del Cuerpo Superior Facultativo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, con destino en el Centro de Famacovigilancia dependiente de la Secretaria General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, la compatibilidad que había solicitado para desempeñar la actividad privada de Oficina de Farmacia, anulando y dejando sin efecto dichos actos impugnados por no ser conformes a Derecho, y reconociendo el derecho del actor a que por la Administración demandada se le conceda la compatibilidad que tiene solicitada, sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por el Letrado de la Comunidad Autonóma de la Región de Murcia se presentó escrito de interposición de recurso de casacion en interés de la Ley, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia en la que, en sustitución de la doctrina legal errónea, fije como doctrina legal correcta la siguiente: A) Que a los efectos del artículo 11.1º de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, basta que exista incompatibilidad funcional cuando la actividad privada esté relacionada directamente con las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo, sin necesidad de que tal incompatibilidad haya de exigirse entre la actividad privada y el concreto puesto de trabajo que el funcionario desempeñe en aquéllos.- B) Que a los efectos del artículo 12.2º de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, los funcionarios en servicio activo, ya sea en régimen de jornada ordinaria o en régimen de jornada especial, (derivada de dedicación exclusiva) no pueden compatibilizar dicha situación administrativa con el desempeño de la actividad privada derivada de la titularidad de una oficina de farmacia, salvo cuando dispongan de farmacéutico sustituto, sin que a estos efectos pueda admitirse como supuesto excepcional que justifique el nombramiento de este último el que el titular tenga que prestar o esté prestando servicio activo en una Administración Pública.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 18 de Marzo de 1.998 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legalesreferentes al procedimiento.

La sentencia de 10 de Julio de 1.996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Recurso 1644/94), hoy recurrida en casación en interés de la Ley, estimó dicho recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eduardo contra la Orden de 18 de Febrero de 1.994 del Consejero de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 21 de Julio de 1.993 dictada por la Dirección General de la Función Pública por delegación del referido Consejero, que denegó al actor, funcionario interino del Cuerpo Superior Facultativo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, con destino en el Centro de Farmacovigilancia dependiente de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, la compatibilidad que había solicitado para desempeñar la actividad privada de Oficina de Farmacia, anulando y dejando sin efecto la sentencia dichos actos impugnados por no ser conformes a Derecho, y reconociendo el derecho del actor a que por la Administración demandada se le conceda la compatibilidad que tiene solicitada, sín costas.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en la representación que ostenta, interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra dicha sentencia al amparo del art. 102, b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, invocando que la sentencia recurrida interpreta de forma errónea la normativa aplicable en materia de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública, y, en concreto, sienta una doctrina en virtud de la cual se permite que los funcionarios puedan desempeñar a la vez su servicio activo con la actividad privada de titularidad de una oficina de farmacia, así como que es grave la incidencia que para el funcionamiento de la Administración e incluso en el orden social puede tener una indebida aplicación de la normativa sobre incompatibilidades, con cita de sentencias de esta Sala de 31 de Enero de 1.992, 21 de Junio de 1.993 y 4 de Julio de 1.994, pues la sentencia recurrida permite el desempeño de un puesto de trabajo funcionarial, en régimen de jornada ordinaria, de un funcionario farmacéutico del Cuerpo Superior Facultativo de dicha Administración Regional, con el desempeño de su actividad privada como farmacéutico titular de una oficina de farmacia, y alegando, en síntesis: a) que en el supuesto de autos concurre la incompatibilidad funcional y horaria derivada de las normas de la Ley 53/84 y de su Reglamento (arts. 1, 3º, en relación con los arts. 11, 1º de la Ley y 9 de su Reglamento, y art. 12, 2º de la Ley), pues el art. 11, 1º de la Ley expresa claramente que basta con que la relación funcional se produzca con las funciones que desarrolle "el Departamento, Organismo o Entidad" donde el afectado estuviera destinado, como lo ha entendido la Audiencia Nacional en las sentencias que cita; b) que tales conclusiones son aplicables al supuesto de autos en donde el funcionario titular de oficina de farmacia presta sus servicios en la Consejería de Sanidad (y aún más, en funciones relativas a la farmacovigilancia); c) que en cuanto a la incompatibilidad horaria, concurre el supuesto de incompatibilidad previsto en el art. 12, 2º de la Ley 53/84, pues el funcionario farmacéutico (con régimen de horario en jornada ordinaria) cuando es titular de una oficina de farmacia, tiene el deber de estar presente en la misma, sin que esa obligación pueda ser eludida mediante la presencia de un farmacéutico sustituto, con cita del art. 4, 3º de la Orden de 17 de Enero de 1.980; y d) que, en definitiva, no pueden equipararse los supuestos de excepcionalidad que legitiman la presencia del sustituto con el de estar el interesado prestando servicio activo a la Administración, por lo que un farmacéutico en servicio activo en la Administración no puede ser a la vez titular de una oficina de farmacia, pues su deber legal de presencia en la misma es incompatible con el cumplimiento del horario de trabajo en la Administración; por todo ello se solicita que se declare como doctrina legal: "A) Que a los efectos del art. 11, 1º de la Ley 53/84, de 26 de Diciembre, basta que exista incompatibilidad funcional cuando la actividad privada esté relacionada directamente con las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo, sín necesidad de que tal incompatibilidad haya de exigirse entre la actividad privada y el concreto puesto de trabajo que el funcionario desempeñe en aquéllos", y "B) Que a los efectos del art. 12, 2º de la Ley 53/84, de 26 deDiciembre, los funcionarios en servicio activo, ya sea en régimen de jornada ordinaria o en régimen de jornada especial, (derivada de dedicación exclusiva) no pueden compatibilizar dicha situación administrativa con el desempeño de la actividad privada derivada de la titularidad de una oficina de farmacia, salvo cuando dispongan de farmacéutico sustituto, sin que a estos efectos pueda admitirse como supuesto excepcional que justifique el nombramiento de este último el que el titular tenga que prestar o esté prestando servicio activo en una Administración Pública".

Concurren los presupuestos procesales exigidos para la viabilidad del recurso de casación en interés de la Ley interpuesto, en cuanto que nada puede objetarse con relación al cumplimiento de los plazos legales, ni con respecto a la legitimación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, así como el referido a que la doctrina sentada por la sentencia de la que se discrepa pudiera producir efectos materiales o jurídicos en perjuicio grave del interés general si se siguiera y consolidara la tesis dedicha sentencia, puesto que, como se expresa en la sentencia de esta Sala, del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1.994, citada por la parte recurrente, en recurso de apelación en interés de la Ley, la exigencia de que no se permita la duplicidad en el desempeño de puestos de trabajo, se concreta en el orden económico y laboral, de no cumplirse esa prohibición, en un evidente perjuicio a otros profesionales que con idéntica titulación pueden aspirar a uno de los dos que indebidamente desempeña otro profesional, con el efecto distorsionador, además, en el ámbito social y profesional al que pertenece quien ejerce en dos puestos de trabajo, cuyo desempeño, si concurre incompatibilidad, resulta contrario al principio de justicia que demanda la solidaridad social, y también el mejor servicio que se presta con la dedicación exclusiva, concurriendo así mismo, todo ello a los efectos del art. 102, b) de la Ley de esta Jurisdicción, que la sentencia recurrida por dicha vía no era susceptible de recurso de casación ordinaria, al haber recaído en una cuestión de personal en que no estaba en juego la extinción de la relación de servicio del que ya tuviera la condición de funcionario público.

La sentencia recurrida en casación en interés de la Ley llega a la conclusión de que son compatibles el desempeño del puesto de trabajo que ocupaba el actor, en el recurso que resolvía, en la Consejería de Sanidad (técnico de farmacovigilancia dependiente de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad) y el ejercicio de la actividad de titular de una Oficina de Farmacia, sobre la base, en síntesis, de que, por un lado, aquel puesto de trabajo no está relacionado orgánica ni funcionalmente con la Sección de Farmacia de dicha Consejería, en vista de las funciones concretas que le corresponden como inherentes a dicho puesto de trabajo, y de que "no existe, por lo tanto, la relación directa señalada por la normativa citada (Ley 53/84, de 26 de Abril y Real Decreto 598/85, de 30 de Abril) entre las funciones que se desempeñan en una Oficina de Farmacia y las inherentes al puesto funcionarial del actor", así como de que, por otra parte, "tampoco existe la incompatibilidad horaria a la que alude la Administración, teniendo en cuenta que desde que el actor tomó posesión de su puesto funcionarial en la Consejería de Sanidad, puso al frente de la dirección técnica de la Oficina de Farmacia de la que era titular a dos farmacéuticos sustitutos".

Ninguna de tales fundamentaciones de la compatibilidad declarada en la sentencia recurrida en casación en interés de la Ley, puede ser acogida por esta Sala, toda vez que, en lo que atañe a la denominada "incompatibilidad funcional", el art. 11, 1º de la Ley 53/84 y el art. 9 del Reglamento de 30 de Abril de 1.985, vistos desde la perspectiva del art. 1,1 y 1,3 de la Ley, establecen que el personal a que se refiere, no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado", y que "no será posible el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas... cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresas Públicas a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios", de modo que la "relación" entre uno y otro puesto de trabajo determina la incompatibilidad entre ambos, en cuanto que no puede exigirse a efectos de incompatibilidad que el concreto contenido de sus específicas funciones se relacione "directamente" con el que le corresponde como titular de la Oficina de Farmacia, al bastar con que tal "relación" exista entre las funciones y actividades que se desarrollan en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario al servicio de alguna de éstas (técnico de farmacovigilancia dependiente de la Secretaria General de la Consejería de Sanidad, en el supuesto de autos) y las actividades propias del ejercicio como farmacéutico titular de una Oficina de Farmacia, sobre las que inciden o se proyectan las actividades que desarrolla aquel Organismo o Departamento, al margen de cuáles sean, en concreto, las concretas funciones que desempeñe en su puesto funcionarial preciso el interesado.

En lo que respecta a la denominada "incompatibilidad horaria", el art. 12,2 de la Ley 53/84 la refiere a actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas, que sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en dicha Ley como de prestación a tiempo parcial, y en la sentencia recurrida se excluye dicha forma de incompatibilidad "teniendo en cuenta que desde que el actor tomó posesión de su puesto funcionarial en la Consejería de Sanidad puso al frente de la dirección técnica de la Oficina de Farmacia de que era titular a dos farmacéuticos sustitutos, con la correspondiente autorización del órgano competente", mas la Sala tampoco puede aceptar tal circunstancia como excluyente de la incompatibilidad, en cuanto que en nuestro Derecho (sentencias de esta Sala de 30 de Junio de 1.995 y 4 de Abril de 1.997) se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público" sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, sobre la base de que las oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público, considerándose la profesión de farmacéutico como "liberal", pero sujeta, como servicio público que es, a la intervención administrativa necesaria para garantizar este último, por lo que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en Oficinas de Farmacia (sentencia de esta Sala de 9 de Junio de 1.988) no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial oprofesional, sino un servicio público sanitario que siempre necesitó autorización administrativa previa, y, a tal efecto, basta citar, sin acudir a los antecedentes legislativos de las Ordenanzas de Farmacia de 1.860, el art. 103 de la Ley 14/86, de 25 de Abril, Ley General de Sanidad, que prevé, en su apartado 3º, que tales Oficinas estarán sujetas a la planificación sanitaria, y, en su apartado 4º, que sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público, así como el art. 88 de la Ley 25/90, de 20 de Diciembre, del Medicamento, que reconoce la competencia de las Administraciones Sanitarias para la ordenación de las oficinas de farmacia a partir de los criterios de atención al servicio público de la salud, que cita el precepto, puesto que, como expresa la sentencia de esta Sala de 17 de Septiembre de

1.992, rige en cuanto a ellas un régimen jurídico propio de establecimientos que prestan un servicio público, de lo que resulta que propiedad del "establecimiento farmacéutico" y titularidad son términos necesariamente unidos.

De todo ello se deduce, en relación con los farmacéuticos sustitutos que el aquí interesado tiene contratados, a los que, según la sentencia recurrida "puso al frente de la dirección técnica de la Oficina de Farmacia de la que era titular", aunque sean quienes realizan tal actividad profesional, asumiendo la responsabilidad de la misma, que el alcance que, en su legislación específica, tiene la figura del farmacéutico en cuanto a su presencia en la Oficina de Farmacia, viene establecido por el art. 88,1 de la Ley 25/90, de 20 de Diciembre, a cuyo tenor la presencia y actuación profesional del farmacéutico es requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos, presencia y actuación profesional insoslayables, si bien la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 17 de Enero de 1.980, que desarrolla el Real Decreto 909/78, de 14 de Abril, en su art. 4º alude a las figuras de Farmacéutico "propietario", a cuyo nombre se extiende la autorización y acta de apertura de la Oficina de Farmacia, de "regente", no propietario de la oficina nombrado para los casos previstos en el art. 6,2 del mencionado Real Decreto (fallecimiento del titular), de "adjunto", farmacéutico que ejerce, conjuntamente con él o los farmacéuticos propietarios o regentes su actividad profesional en Oficina de Farmacia de la que no es propietario ni copropietario, y de "sustituto", farmacéutico que ejerce, en lugar del propietario o del regente, su actividad en una Oficina de Farmacia, en los casos previstos reglamentariamente..

Aún cuando no ha existido el oportuno desarrollo reglamentario respecto del sustituto, tras una interpretación conjunta del Ordenamiento Jurídico y como se desprende de la letra y términos de la propia norma, es figura de obligada aplicación cuando exista una causa que la justifique y vaya dirigida a alcanzar la finalidad que le es propia, pero, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 29 de Marzo de 1.995, la "sustitución" no tiene vocación de indefinida, según el concepto y naturaleza del término "sustituto", sino que se dirige a atender una necesidad coyuntural superando una situación transitoria, pues la sustitución es "por algo" y para resolver o atender la situación que la origina, y lleva en su propia esencia las ideas de provisionalidad y temporalidad, de modo que no puede justificar el nombramiento de sustitutos la circunstancia de que el titular ejerza una actividad funcionarial al servicio de la Administración, siendo regla general la presencia y actuación del farmacéutico propietario--titular de la farmacia mientras ésta permanezca abierta al público, conforme al art. 1º, 2 del Real Decreto 909/78, de reiterada cita, por cuya razón, y, dados los horarios de la actividad pública desarrollada y de la de farmacia, no procede la compatibilidad entre ambas, sín que a tal conclusión obste el nombramiento de unos farmacéuticos sustitutos con el fín de poder realizar otra actividad pública que lleve consigo una larga permanencia fuera de la Oficina de Farmacia de la que es titular, puesto que precisamente tal circunstancia es incompatible con el deber de prestar el servicio público farmacéutico (sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 1.992).

Por todo ello procede dar lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto declarando como doctrina legal la interesada por la parte recurrente, aunque respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, conforme al art. 102, b, 4, de la Ley Jurisdiccional.

En cuanto a costas, y en vista de la peculiar estructura de este recurso de casación en interés de la Ley, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento.