STS, 11 de Junio de 1999

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Antonio contra la resolución impugnada, de que se hizo suficiente mérito, por entender que se ajusta a Derecho. 2º.- Desestimar las demás pretensiones del recurrente. 3º.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas."

Notificada la anterior sentencia, por la representación del Sr. Antonio se presentó escrito preparatorio de recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado, elevando las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta formalizó la interposición del recurso de casación por medio de escrito en el que, después de expresar sus motivos, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que: "a) Estime todos o algunos de los motivos de casación interpuestos en el presente escrito. b) Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado. c) Que, además declare que han existido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, por lo que se le han causado daños y perjuicios, de los que deberá ser reintegrado mi representado. d) Imponga a la Administración las costas procesales causadas en la primera instancia y en el presente trámite casacional, por su temeridad al apartar al recurrente de toda posibilidad real de obtener el contrato de autos."

Admitido el recurso, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito oponiéndose a su estimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de mayo de 1999, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.

La sentencia recurrida ha desestimado el recurso contencioso-administrativo deducidopor D. Antonio contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Ente Público RTVE publicada en el Boletín Oficial del Estado de 18 de septiembre de 1981, por la que se convoca concurso para la adquisición de una serie de válvulas de repuesto, tipos 4CX250B, 3CX1000A7 y 3CX3000A7, para las emisoras de FM de la Red de RTVE, y contra los pliegos de cláusulas particulares.

El primer motivo de casación, acogido al nº 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente, denuncia infracción del artículo 82.a) de dicha Ley y del artículo 24.1 de la Constitución, así como de los artículos 43.1 y 80 de la misma Ley Jurisdiccional, en relación con los artículos 359 y 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de los artículos 549 y 690 de esta última Ley, por entender que habiéndose aducido en la instancia la nulidad del concurso por haberse celebrado conforme a las normas del Derecho Privado y, por tanto, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, el Abogado del Estado se limitó en la contestación a la demanda a plantear la inadmisibilidad del recurso por ser competente la jurisdicción civil, cuestión ésta que había sido rechazada por el Tribunal Supremo al estimar el recurso de apelación contra el Auto que declaró la inadmisión del recurso por tal motivo, de modo que la declaración de desestimación del recurso contencioso-administrativo incurrió en incongruencia al venir fundada en una circunstancia que no había sido alegada por el representante de la Administración demandada al formular su oposición, ni, por consiguiente, había sido objeto de contradicción, por lo que, concluye la argumentación del motivo, dado que las partes coincidieron en que RTVE había contratado con arreglo al Derecho Privado, cuando debió hacerlo conforme a la Ley de Contratos del Estado, la Sala sentenciadora debió declarar la nulidad de pleno derecho del pliego de cláusulas particulares del concurso, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

El motivo no puede ser acogido, pues si bien es cierto que el Abogado del Estado planteó en la contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso por considerar que el conocimiento de la cuestión correspondía a la jurisdicción civil, no lo es menos que, subsidiariamente, solicitó la desestimación del recurso, lo que excluye la existencia de la incongruencia que se denuncia. De otro lado, el hecho de que el representante de la Administración coincidiera con la parte actora en que el concurso se celebró con arreglo a las normas del Derecho Privado, no supone que se aviniera a las pretensiones deducidas en la demanda, como lo prueba su petición subsidiaria de desestimación del recurso, ni puede aceptarse que el fallo, por ser desestimatorio, incurriera en incongruencia, pues la Sala de instancia no admitió que existiera la invocada nulidad de pleno derecho por considerar, conforme a la doctrina jurisprudencial que citaba, que no podía afirmarse, sin más, que por haber contratado con arreglo al Derecho Privado la Administración hubiera incurrido en las causas de nulidad que establece el artículo 41 del Reglamento General de Contratación del Estado, lo que constituía una valoración jurídica para la que el Tribunal se hallaba facultado, pues no se trataba de desconocer un hecho constitutivo de la demanda sin que la parte demandada hubiera opuesto ningún hecho impeditivo, extintivo o excluyente, sino, simplemente, de valorar jurídicamente el hecho constitutivo de haberse contratado conforme al Derecho Privado, rechazando el efecto jurídico pedido por el actor, cuestión a la que esta Sala se ha referido de modo reiterado en asuntos prácticamente idénticos al presente, negando que la sujeción de la contratación a las normas de Derecho Privado, aún para los actos separables, implique nulidad de pleno derecho por haberse prescindido absolutamente del procedimiento establecido, pues, como aquí ocurre, la contratación se había verificado mediante concurso, anunciándose públicamente el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa (SSTS de 24 de septiembre de 1992, 22 de enero, 11 y 27 de febrero y 23 de abril de 1999). En definitiva, al no existir incongruencia decae la infracción de los artículos 43.1 y 80 de la Ley Jurisdiccional, así como la de los artículos 359 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en cuanto a la pretendida vulneración de los artículos 82.a) de la Ley de la Jurisdicción y 24.1 de la Constitución, es clara su inexistencia al no haber declarado la sentencia impugnada la inadmisibilidad del recurso.

El segundo motivo, al amparo del nº 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, alega infracción del artículo 1252 del Código Civil y de la jurisprudencia correspondiente al mismo, en relación con los artículos 690 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución, por estimar que como el único motivo de oposición alegado por el Abogado del Estado fue la falta de jurisdicción, es evidente que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 690 de la citada Ley procesal civil la sentencia recurrida debió admitir las pretensiones formuladas en la demanda, y al no haberlo hecho así el fallo ha infringido dicho precepto y el artículo 24.1 de la Constitución.

Para rechazar este motivo basta con dar por reproducido lo dicho respecto del anterior, del que éste viene a ser mera reiteración, sin que quepa apreciar la vulneración que se aduce del artículo 1252 del Código Civil en relación con la sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990, toda vez que ningún razonamiento se ofrece acerca del concepto ni de la razón de tal infracción, habida cuenta, además, de que la sentencia recurrida, siguiendo la doctrina sentada en vía de recurso de revisión por la de 31 deenero de 1990, considera revisable en este orden jurisdiccional la convocatoria del concurso objeto de impugnación en la instancia.

El motivo tercero, al amparo del mismo ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, sostiene que el fallo infringe los artículos 40 y 41.a) del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido al haberse celebrado el concurso conforme al Derecho Privado, según resulta de las cláusulas 5ª y 20ª del pliego de cláusulas particulares, señalando en este sentido la inexistencia de pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares, la falta de constancia de haberse aprobado el gasto correspondiente al contrato, la no fiscalización del mismo por la Intervención General del Estado, la adjudicación del contrato sin atender a los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades, ni cumplir las exigencias de la Orden de 11 de septiembre de 1956, complementaria de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria de 24 de noviembre de 1939, la falta de formalización notarial del contrato y, por último, la constitución de la mesa de contratación en forma diferente a la establecida en el artículo 33 de la Ley de Contratos del Estado.

Hay que insistir con relación a este motivo que si bien es cierto que conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5.2 del Estatuto de RTVE, aprobado por Ley 4/1980, de 10 de enero (Autos de 10 de noviembre y 14 de diciembre de 1987, 17 de febrero y 25 de abril de 1988 y sentencias de 24 de octubre de 1988, 31 de enero de 1990, 19 de febrero de 1991 y 22 de enero, 11 de febrero y 23 de abril de 1999, entre otras), aplicada a la presente litis por el Auto de este Tribunal de 25 de junio de 1990, los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación tienen la condición de "actos separables" sometidos a las normas de contratación administrativa, no puede aceptarse, sin embargo, que por haber considerado la Administración con anterioridad a la expresada doctrina jurisprudencial que el concurso se regía por las normas de Derecho Privado, ello suponga que se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido para la contratación, pues como hemos declarado en las ya citadas sentencias de 24 de septiembre de 1992 y 22 de enero, 11 y 27 de febrero y 23 de abril de 1999, recaídas en asuntos prácticamente idénticos, y hemos recordado al analizar el motivo segundo, la contratación ha tenido lugar mediante concurso, anunciado públicamente y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, por lo que no cabe hablar de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

No abona, pues, el éxito del motivo la invocación de la cláusula 5ª del pliego de cláusulas particulares, y en cuanto a la cláusula 20ª, olvida el recurrente que según la doctrina de los "actos separables", a la que acaba de hacerse referencia, las cuestiones litigiosas surgidas entre los "contratantes" son residenciables en la jurisdicción civil y, por consiguiente, la validez de la sumisión de las partes, a que se refiere dicha cláusula, debe ser examinada conforme a las normas reguladoras de la competencia territorial en el proceso civil, cuestión ajena a este orden jurisdiccional.

Por lo demás, la supuesta infracción de los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades ha sido rechazada por la sentencia, sin que en casación se haya demostrado la existencia de infracción alguna en sus razonamientos, y en cuanto al resto de las objeciones que se formulan en el motivo, aparte de la carencia de fundamento de algunas de ellas (como sucede con la falta de aprobación y fiscalización del gasto correspondiente al contrato, ya que no es su adjudicación, sino la convocatoria del concurso lo impugnado en el proceso), consisten en cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (así, la falta de pliegos de cláusulas administrativas, la infracción del principio de publicidad, el incumplimiento de lo dispuesto en la Orden de 11 de septiembre de 1956, la no formalización del contrato mediante escritura pública y la defectuosa constitución de la mesa de contratación), por lo que no fueron objeto de consideración en la sentencia, siendo improcedente, por tanto, su examen en casación.

El motivo cuarto, al amparo del nº 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, denuncia infracción de los artículos 41.c) del Reglamento General de Contratación del Estado, 133.4 de la Constitución y 48, 59, 60 y 62 de la Ley General Presupuestaria, por cuanto, se afirma, el mero hecho de que en la cláusula 4ª del pliego de cláusulas particulares del concurso se señale el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará el importe de la adjudicación del contrato, no es suficiente para cumplir los requisitos que se establecen en los artículos de la Ley General Presupuestaria que se citan.

El motivo no puede ser acogido, pues, como ya se ha indicado, el objeto del presente proceso no lo constituye la adjudicación del contrato, sino únicamente la convocatoria del concurso, a la que sólo cabe exigir que señale el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará el importe de la adjudicación de contrato, lo que así se hizo en la cláusula 4ª del pliego de cláusulas particulares, según declara la sentencia,quedando fuera del ámbito objetivo del proceso la actuación administrativa relativa a la ulterior adjudicación del contrato, a la que se refieren las infracciones que menciona el motivo, lo que provoca su fracaso.

El quinto motivo, acogido al mismo ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, alega infracción del artículo 41.b) del Reglamento General de Contratación del Estado, en relación con los artículos 23.8 y 284 del mismo Reglamento, por entender que el contrato se adjudicó a contratista no clasificado.

También fracasa este motivo no sólo por referirse a una cuestión no planteada en la instancia, sino porque, como viene señalándose reiteradamente a lo largo de esta resolución, la adjudicación del contrato no ha sido impugnada en el presente proceso.

El sexto motivo, cobijado procesalmente también en el ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, estima vulnerados el artículo 24.2 de la Constitución, el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el 50 del mismo Convenio, según la interpretación que hacen de los mismos el Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias que se citan; todo ello en razón a las dilaciones indebidas que, a juicio del recurrente, ha experimentado el proceso en la instancia, dando lugar a que durante su tramitación se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de 1939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1986, desapareciendo así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional, con lo que, alega, se le han producido gravísimos perjuicios.

También debe ser desestimado este motivo, pues la cuestión planteada en el mismo no fue suscitada en la instancia. Con independencia de ello y como hemos declarado en ocasión igual (sentencia de fecha 2 del corriente mes de junio), aunque se admitiera la existencia de dilación indebida, ésta no encontraría remedio en este caso con la anulación de la sentencia, de modo que tal situación sólo podría conducir al reconocimiento de un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran ocasionado con el retraso, que es lo que en definitiva postula el recurrente en la súplica del escrito de interposición del recurso de casación. Pero esa pretensión indemnizatoria no puede plantearse en sede judicial sin haberse procedido previamente conforme establece el artículo 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la oportuna petición al Ministerio de Justicia. Y en cuanto a la cita del artículo 50 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aparte de tratarse de una norma dirigida al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no sería de aplicación en este caso al hallarse reconocido por el ordenamiento jurídico español el derecho a la indemnización de los daños derivados del funcionamientos anormal de la Administración de Justicia.

Finalmente, el séptimo y último motivo, amparado igualmente en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, estima vulnerados los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y el artículo 106.2 de la Constitución, pues, se alega, habiendo contratado la Administración con arreglo al Derecho Privado, en lugar de ajustarse a la legislación de contratación del Estado, apartó indebidamente al recurrente de toda posibilidad real de obtener el contrato de autos y de ahí que se haya postulado su nulidad y la celebración de un nuevo concurso con arreglo a lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1939, pero al haberse ejecutado el contrato, dicha pretensión ha de ser sustituida por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, máxime cuando ya no se pueden convocar nuevos concursos con arreglo a la citada Ley de 24 de noviembre de 1939 por haberse derogado con motivo de la entrada de España en el Mercado Común Europeo.

La sentencia recurrida no ha accedido a declarar la nulidad del concurso impugnado, ni, por tanto, ha reconocido la necesidad de celebrar un nuevo concurso, denegando también la indemnización postulada con carácter subsidiario que, afirma el Tribunal " a quo", "en ningún caso podría concederse a quien, como el recurrente, no pudo ser adjudicatario por no haber tomado parte en el concurso". Por consiguiente, no habiendo prosperado ninguno de los motivos anteriores, el derecho a la indemnización en el que pretende apoyarse este postrer motivo carece de base, ya que el concurso ha de ser tenido por válido; a lo que cabe añadir que la legislación protectora de la industria nacional de 1939 que ahora se invoca, no fue alegada en la instancia, siendo, por otra parte, reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, en asuntos suscitados respecto de concursos similares al de autos, ha denegado que hubiera habido infracción de los mencionados artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939, pudiendo citarse en este sentido, entre otras, las sentencias de 24 de septiembre de 1992, 30 de mayo y 27 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1998 y 22 de enero, 11 y 27 de febrero de 1999.

El motivo, pues, debe ser rechazado.NOVENO.- Por lo expuesto, desestimados los siete motivos de casación que se invocan, procede declarar no haber lugar al recurso, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente, según dispone el artículo 102.3 de la citada Ley Jurisdiccional.