STS, 12 de Junio de 1999

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que rechazando la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del estado y en cuanto al fondo estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos María contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos; 1º Ser las resoluciones de 4 de mayo de 1984 y 1 de febrero de 1985 contrarias a Derecho en cuanto que inadmiten los recursos de alzada y reposición; 2º) Ser la adjudicación efectuada el 29 de julio de 1983 conforme a Derecho, confirmándola y 3º) No se hace imposición de costas a la parte demandante.

Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Carlos María se preparó recurso de casación, que por providencia de 5 de Julio de 1993 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala dicte sentencia " por la que: a) Estime todos o algunos de los motivos de casación expuestos en el presente escrito. b) Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado. c) Que, además declare que han existido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, por lo que se le han causado daños y perjuicios, de los que deberá ser reintegrado mi representado. d) Imponga a la Administración las costas procesales causadas en la primera instancia y en el presente trámite casacional, por su temeridad al apartar al recurrente de toda posibilidad real de obtener el contrato de autos.

El Abogado del Estado en representación de la parte recurrida presenta escrito de oposición a la demanda en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de Junio de 1999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Para la resolución que ahora se dicta debe tenerse en cuenta que D. Pedro Antonio interpuso recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, contra la resolución del Subsecretario de la Presidencia, que actuaba por delegación del respectivo Ministro, de 13 de Abril de 1984, que declaró inadmisible, por inexistencia de recurribilidad administrativa, el recurso de alzada por aquel promovido contra la resolución del Ente Público Radio Televisión Española, de 29 de Julio de 1983, por el que se adjudicaba la adquisición de una unidad móvil de enlaces con destino a los servicios técnicos de TVE, a la empresa >. En la alzada el recurrente había solicitado la nulidad de la adjudicación, retrotrayendo las actuaciones al momento de confección del Pliego, del que se deberían eliminar unas cláusulas que considera arbitrarias y discriminatorias, y subsidiariamente, solicitó indemnización por importe del beneficio industrial que le hubiere reportado la adjudicación. El recurso contencioso-administrativo también se extendía a la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra la resolución de alzada; reposición en la que se suplicaba, que se anulara la adjudicación del contrato a la empresa > y en su lugar se le adjudicara a él el contrato, al ser el único productor nacional interesado en el mismo.

En la demanda el actor terminaba por suplicar a la Audiencia Nacional: 1) la declaración de nulidad del concurso convocado; 2º) el reconocimiento de su derecho a participar en los concursos que celebre RTVE; 3º) como restablecimiento de su situación, la convocatoria de un nuevo concurso, eliminando de los Pliegos las cláusulas discriminatorias, y, en su defecto, para el caso de imposibilidad de convocatoria de un nuevo concurso, la indemnización correspondiente al beneficio industrial que cifra en el 19% del presupuesto base.

La sentencia impugnada en casación rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado,, que estima en parte el recurso y declara: 1º) ser las resoluciones de 4 de Mayo de 1984 (se refiere a la del 13 de Abril), y 1 de Febrero de 1985 contrarias a Derecho en cuanto inadmiten los recursos de alzada y reposición. 2º) Ser la adjudicación efectuada el 29 de Julio de 1983, conforme a Derecho.

Al amparo del art. 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción de la Ley 10/1992, se impugna la sentencia por infracción de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas de la sentencia, al entender el actor que la recurrida vulnera lo dispuesto en el art. 82,a), 43.1, ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en aquella redacción y arts. 359 y 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 690 de la misma y art. 24.1 de la Constitución.

Para fundar este motivo alega el recurrente, en esencia que la representación de la Administración se limitó, en la contestación a reiterar la excepción de incompetencia de jurisdicción, cuestión ya planteada en el curso del proceso y rechazada en apelación por este Tribunal, en consideración a que no se estaba ante un asunto civil en los aspectos concernientes a los actos preparatorios, declaración del auto, que según el actor, vinculaba los ulteriores pronunciamientos de la sentencia impugnada, por los efectos de cosa juzgada formal y material de la resolución del Supremo; y que la declaración de inadmisibilidad era improcedente, al haber quedado derogado el art. 82,a) L.J.C.A., por el art. 24.1 de la Constitución, al igual que era inadecuada la declaración de desestimación, porque nada adujo a ese respecto el demandado, por lo que la sentencia era incongruente, pues se apartaba de los términos del debate al resolver cuestiones no suscitadas, sin haber hecho uso la audiencia del art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y haber resuelto sin tener en cuenta las partes coincidían en que el contrato se había celebrado con arreglo a Derecho Privado, cuando debieron hacerlo conforme a las reglas de la Ley de Contratos del Estado. Y que se ha desconocido la regla del art. 690, Lec. sobre fijación de hechos por admisión de la contraparte.

A la vista de las actuaciones, este motivo ha de ser desestimado. En efecto, ninguna tacha de incongruencia puede hacerse a la sentencia recurrida. Si declaró que rechazaba la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, fue porque esta parte la había suscitado en la contestación, pese a que había sido antes rechazada por este Tribunal Supremo en el curso del proceso. De ahí que declarase la Audiencia que estaba a lo que el Alto Tribunal había resuelto, con lo que respetaba los efectos de cosa juzgada de esa resolución. Y ninguna incongruencia interna cabe imputar al razonamiento de la sentencia recurrida, que parte de la aplicación de la Ley de Contratos del Estado para juzgar sobre la validez de la adjudicación, en sus fundamentos 5º y 6º. Sin que quepa tampoco fundar la incongruencia en haberse abordado cuestiones no planteadas por las partes, ya que, fuera cual fuera, la base argumental utilizada por la representación de la Administración, en la contestación, lo cierto es que también se pedía la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con lo que convertía en litigiosas las cuestiones suscitadas por el propio actor. A las que necesariamente tiene que dar respuesta la sentencia en términos jurídicos, tal como en realidad efectuó el juzgador de la instancia. Por eso no cabe hablar de vulneración de los arts. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni de la regla sobre valoración deprueba del art, 690 Lec., pues la Abogacía del Estado, al solicitar subsidiariamente la desestimación, ni se allanó a la demanda, ni admitió los hechos en ella expuestos por el actor.

Como segundo motivo de la casación, también al amparo del art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción de la Ley 10/1992, alega el recurrente que la sentencia infringe por inaplicación los arts. 80 y 43.1 L.J.C.A., en aquella redacción; así como el art. 359 Lec. y art.

24.1 de la Constitución. Y ello con el fundamento de que la sentencia no se ha pronunciado sobre la ilegalidad de las cláusulas 2ª y 5ª del Pliego de Condiciones, y sobre la alegación de que el según la memoria del Pliego, el contrato era discriminatorio, al aparecer > hacia determinada empresa.

Este motivo, que supone una nueva imputación de incongruencia a la sentencia, tampoco ha de ser acogido. Un examen atento de la demanda demuestra que en ella, de entre las alegaciones que se dice omitidas por el juzgador de la instancia, sólo aparece en ella suscitada la de discriminación, no con referencia al contenido de la Memoria, sino relacionándola con el Pliego, pero sin que en la misma se suscite cuestión sobre la validez de las cláusulas 2ª y 5ª del Pliego; ya que aparece planteada por primera vez en conclusiones, que era un momento procesal inadecuado, conforme al art. 79.1 de la ley de esta Jurisdicción -redacción de la Ley 10/1992-, y art. 670 Lec, puesto que esa extemporánea invocación, no daba a la contraparte la oportunidad de contradecirla aportando prueba en contrario. Por lo tanto nada podía decir la sentencia sobre la validez de estas cláusulas 2ª y 5ª. Respecto de la discriminación, la sentencia respondió a ella en el fundamento tercero, al rechazar las alegaciones contra el Pliego (desde luego las únicamente expuestas en la demanda), en consideración a que había precluido el plazo para su impugnación. Es decir, la sentencia no fue incongruente, resolvió las cuestiones y alegaciones planteadas en la demanda.

Asimismo encuadrado en el art. 95,1,3º L.J.C.A. -redacción entonces vigente- alega el actor, como nuevo motivo casacional que la sentencia infringe los arts. 43.1 y 80 L.J.C.A. y 359 de la Lec. Para apoyar ese motivo aduce el recurrente que había citado como impugnadas las cláusulas 5ª y 20ª del Pliego de Cláusulas Particulares y la cláusula 2ª, en cuanto discrimina a los productores nacionales frente a los licitadores que ofrecen productos de importación, y que el contenido de la memoria del Pliego se indica la conveniencia de efectuar el encargo con quien resultó luego adjudicatario, >, lo que vulnera los arts. 13 y 32 C.E. y art. 247, R.C.E., y determina la nulidad de la adjudicación al no haberse celebrado el preceptivo concurso público; y que, respecto de esa alegación, en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia impugnada se incurre en incongruencia, pues, por un lado afirma que el caso de autos está incurso en nulidad radical, al no haberse convocado el preceptivo concurso público, y no obstante esa afirmación, en el fallo se dice ser la adjudicación efectuada el 29 de Julio de 1983 conforme a Derecho.

Frente a esa argumentación ha de reiterarse que no admite esta Sala que la sentencia hubiese dado respuesta a una impugnación de las cláusulas 2ª, 5ª y 20ª del Pliego, pues, según ya se dijo, esa alegación, y la subsiguiente cuestión, no se había planteado en la demanda. Respecto a la invocación de discriminación en favor de la que luego resultó adjudicataria, que, forzando en favor del actor el sentido literal de la demanda, sí puede entenderse planteada en dicho escrito, tampoco se da la incongruencia por contradicción afirmada por el recurrente, pues en contra de lo que éste sostiene, no hay en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida una fijación, como hecho probado, de que no se había celebrado el preceptivo concurso público, sino simplemente la enunciación de una hipótesis a resolver, según se infiere del condicional en que aparece utilizado el verbo >, referida a si, por no haberse acudido a alguna de las formas típicas de adjudicación del art. 41,a) RCE, sino a nuevas consultas, debería llegarse a la nulidad radical de la adjudicación, en cuanto que según la doctrina jurisprudencial, los actos preparatorios de los contratos celebrados por el ente RTVE, debían sujetarse al Dº Público. Hipótesis a la que dan respuesta los dos fundamentos siguientes de la sentencia, resolviendo que la adjudicación se habrá ajustado al sistema legal público, de concurso, que debía considerarse válido, en el caso enjuiciado, al no haber acreditado el actor que la entidad adjudicataria hubiese rebasado los límites legales de la discrecionalidad. En conclusión, no hubo incongruencia interna en el razonamiento de la sentencia. De ahí que el motivo deba ser desestimado.

Respecto del fondo, opone el recurrente otros nueve motivos, todos ellos al amparo del apartado 4º, del nº 1, art. 95 L.J.C.A. -redacción de la Ley 10/1992-, de los que solo el enumerado como VI por el actor, relativo a la inaplicación del art. 109, de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958, guarda relación con lo que pudo entenderse resuelto en la sentencia, al referirse a cuestión suscitada en la demanda y controvertida, aunque lo fuera globalmente, por la contestación, ya que todas las demás vulneraciones que se dicen cometidas por la sentencia, y se reseñan en los demás motivos ahora acotados, constituyen cuestiones que no pueden considerarse resueltas por la sentencia al haberse planteado enconclusiones o por primera vez en esta fase casacional.

A este respecto cabe citar la infracción de los arts. 40 y 41,c) del Reglamento de Contratos del Estado, que se alude en el motivo cuarto en relación a que según el actor: a) no existen Pliegos de Cláusulas Administrativas; b) no existe certificación que apruebe el gasto correspondiente al contrato de autos; c) tampoco certificación fiscalizadora de la Intervención del Estado; d) adjudicación del contrato atendiendo a los principios de publicidad estableciendo en el art. 13 LCE y art. 11 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, de 24 de Noviembre de 1939; e) a que el contrato no se ha formalizado en escritura pública; f) a que la adjudicación no se publicó en el BOE; g) al contenido de la cláusula 5ª del Pliego, con remisión a Dº Privado. La del art. 41,c) RCE y art. 60, Ley general Presupuestaria y art. 133.4 de la Constitución, referente a la consignación presupuestaria previa, que se alega como motivo quinto. La del art. 41.b) RCE, en relación con los arts. 23.8 y 284 de ese reglamento, relativa a la falta de clasificación como contratista del adjudicatario, que constituye el motivo séptimo. La alegada vulneración al art. 133.3 de la Constitución y arts. 24 y 36 LGT, del motivo octavo, que, según dice el actor se produce porque la cláusula 2ª del Pliego, está otorgando beneficios fiscales a las empresas que ofrezcan materiales de importación, sin contar la cláusula con el soporte de norma legal. La del motivo noveno, referente a los arts. 13, LCE y 32, RCE y art. 14 de la Constitución, en relación también a esa cláusula 2ª del Pliego, que se dice discrimina al actor, al conceder beneficios fiscales a las industrias extranjeras. Igualmente ha de citarse a estos efectos, la alegación del motivo décimo, afectante a los arts. 10 y 11 de la Ley de 24 de Noviembre de 1939 y Orden de 11 de Septiembre de 1956, en relación con el art. 9º.8 LCE. Y el motivo undécimo que considera infringidos los arts. 12 LCE y arts. 59, 60 y 62, Ley general Presupuestaria, respecto del precio cierto. O las del motivo décimo segundo y décimo tercero, relativas, respectivamente, a los arts. 24 de la Constitución, art. 6º.1 y 50 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1950, y, a los arts. 40 y 41 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y art. 106 CE, en relación a las declaraciones indebidas para dictar sentencia, y al anormal funcionamiento por la Administración de Justicia.

Respecto al motivo sexto, único que puede considerarse relacionado con lo que fue resuelto en la sentencia, y, por tanto, objeto de este recurso de casación, lo articula el actor al amparo del apartado 4º del art. 95.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, y aparece fundado en la infracción del art. 109, de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958 y jurisprudencia constante, que considera, en palabras del actor, imprescriptibles los actos nulos. La vulneración se relaciona con el fundamento legal tercero de la sentencia, que rechazó las alegaciones vertidas en la demanda contra el Pliego, por no haber sido suscitadas dentro del plazo preclusivo para su impugnación.

La alegación del recurrente ha de ser rechazada, pues, en contra de lo que él afirma, la mayoría de la jurisprudencia de este Tribunal no distingue, a efectos de planteamientos de recursos administrativos y judiciales, entre actos inválidos por nulidad radical , y actos meramente anulables, al no existir base legal para esa distinción, ni en la fecha de los hechos, ni en la actualidad. Doctrina que no se opone a lo dispuesto en el art. 109, LPA, de 1958, respecto a que la Administración podrá en cualquier tiempo de oficio o a instancia del interesado, y, previo dictamen del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el art. 47 (los nulos), pues este precepto se refiere al procedimiento de revisión sujeto a reglas específicas y distintas a las del sistema de recursos, de modo que mientras en aquel no hay prescrito limite temporal para la incoación de oficio del procedimiento revisor por la propia Administración, o para su promoción para los interesados, en el de recurso, juegan los plazos normales, de caducidad o preclusión, para la interposición de los recursos.

En definitiva la sentencia no infringió el art. 109, de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958, porque no era de aplicación al caso.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este recurso de casación, con imposición de costas al recurrente, al ser ello preceptivo conforme al art. 102.3 L.J.C.A., en aquella anterior redacción.

Por todo lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;