STS, 20 de Abril de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 7068/1992 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de apelación nº 7068/92, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Dª. María Gracia Garrido Entrena y por el Servicio Valenciano de Salud, representado por su Letrado, contra la sentencia de 10 de marzo de
1.992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 235/90 en el que se impugnaba la Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de 1 de diciembre de 1.989 que regula los servicios de urgencia de las oficinas de farmacia. Habiéndose adherido a tal recurso de apelación la Generalidad Valenciana, que actúa representada por su Letrado.
Por escrito de 2 de febrero de 1.990 el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 1 de diciembre de 1.989 de la Consellería de Sanidad y Consumo, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 2 de marzo de 1.992, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de fecha 1.12.89 por la que se regulan los servicios de urgencia de las oficinas de farmacia de la Comunidad Valenciana; y debemos declarar y declaramos la nulidad de la Disposición final de la meritada Orden, por ser contraria al Ordenamiento jurídico, con desestimación de las demás pretensiones; sin costas"
En base entre otros a los siguientes Fundamentos: "
El primer motivo de ilegalidad deducido de la parte demandante. considera la Sala, que no tiene base argumentadora alguna para que pueda prosperar, ya que la Orden impugnada en términos generales es mera reproducción y desarrollo del Decreto de fecha 19 de mayo de 1.986, nº 62/86 (R. 2094), que le sirve de fundamento habilitador y cuya conformidad al Ordenamiento jurídico administrativo ha sido declarada por Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 1.990 (R.3638). Si comparamos la estructura general de la norma jurídica matriz delegante con la delegada, apreciamos que existe en la materia concreta, en virtud de la cual se pretende la ilegalidad de contenido regulativo, así el art. 1.2 de la Orden en relación con el art. 2.1 del Decreto nº 62/86, pues en dichos artículos, en uno de forma implícita y en otra explícita, resulta que la competencia para otorgar la autorización del servicio de urgencia, corresponde a la Dirección General de Asistencia Hospitalaria y Especialidades Médicas, a quien corresponde la facultad de ordenación de dichos servicios y consecuentemente con la solicitud de autorización y su conexión lógicamente; pues, aún cuando el Decreto regulador establece el órgano competente para ordenar dicho Servicio (art. 2.1) y la Orden, no contiene expresión normativa alguna sobre el órgano competente par autorizar, ha de entenderse que la misma lo es por referencia, es decir, aquel que tiene la competencia para ordenar, que entendida en susentido amplio, ha de comprender la facultad de autorizar; y con ello no se rompe el criterio de posible subsistencia de delegación de competencias, que este Tribunal reputa sigue intacto la Orden al amparo del art. 4.1 del Decreto. Por ello consideramos que debe desecharse tal causa de ilegalidad.
El tercer motivo de impugnación atinente a los criterios contenidos en la Orden y que sirven para configurar la organización de los turnos de guardia y servicios de urgencia (arts. 2 y 3, esencialmente, de la Orden), y que la parte accionante aprecia que vulneran los principios de objetividad (art. 103 de la Constitución) y racionalidad de la actuación administrativa, así como el principio de igualdad de los farmacéuticos afectados, tampoco puede ser acogido por este órgano judicial colegiado. Dicha organización responde a la finalidad específica que justifica la misma, o sea, para atender a las necesidades asistenciales y sanitarias de la población, así como en función de las características urbanas y geográficas, en orden a obtener la mayor eficacia en la asistencia (art. 2.2 del Decreto regulador, y art. 1.1 de la Orden); de tal suerte, que la norma de desarrollo lo que hace es distinguir para establecer dicho turno a la característica urbana poblacional, como elemento esencial diferenciador permitiéndose la agrupación de farmacéuticos de municipios, siempre atendiendo a las circunstancias concretas de distancia, ortográficas, climatológicas, en los municipios con menor nivel poblacional, y en los municipios con mayor nivel poblacional el servicio de urgencia se organiza sobre dicho elemento esencial, por último se prevee una regulación singularizada de las zonas turísticas. Por lo tanto, cabe considerar su regulación proporcionada, racional y objetiva, que responda al principio de eficacia indiferente por atender al interés general y no parcial, así como a la filosofía que inspira dicha ordenación; y que los criterios asentados, si bien establecen desigualdades, estas son conformes a la realidad de las cosas, pues el trato desigual es la congrua respuesta a situaciones y circunstancias desiguales de que se parte,.; por lo tanto, ninguna conculcación del `principio de igualdad se ha producido.
Por último, cabe entrar en el estudio de la legalidad de los arts. 6 y disposición final de la Orden sometida a fiscalización judicial. El art. 6 establece: "las modificaciones que respecto al Servicio de urgencia autorizado se produzcan, por motivos debidamente justificados, se comunicarán con suficiente antelación al Departamento administrativo responsable de la concesión de estas autorizaciones, a la Secretaría General del Servicio Valenciano de Salud y a la Inspección de Farmacia de la Dirección Territorial de Sanidad y Consumo de la Provincia". Arguye la parte actora que dicho artículo atribuye al Servicio Valenciano de Salud lo relativo a las modificaciones de los servicios de urgencia; pues tal afirmación cuando menos es errónea, nunca un acto de comunicación puede ser configurador como tal, la competencia por atribución general (de la norma viene dada en la materia a la Consellería de Sanidad y Consumo, como departamento administrativo; y la Orden, como desarrollo complementario del Decreto, lo único que hace es introducir tal exigencia, que como sostiene este Tribunal nada innova en lo afectante a la realidad esencial de la regulación sobre concesión de autorizaciones en la materia. Luego tampoco puede reputarse como antijurídico dicho artículo.
Otra cosa, cabe añadir de la Disposición final de la Orden impugnada, que preceptúa lo siguiente:"Se faculta al Director del Servicio Valenciano de Salud para dictar las disposiciones que sean necesarias para la ejecución y desarrollo de esta Orden que entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana". Aquí son cuestionables tres aspectos; de un lado, que tal delegación normativa es implicativa de una subdelegación de habilitación de segundo grado; y así es cierto que el Decreto nº 62/86, autoriza a la Consellería de Sanidad y Consumo, para dictar las normas que pudieran resultar precisas para el desarrollo y aplicación de lo dispuesto en este Decreto (Disposición Final primara, de dicho Reglamento), y esta habilitación legal justifica el desarrollo normativo de aquel, también lo es que a efectos regulativos la decisión habilitante genérica, expresa y permanente, atribuye al órgano delegado toda la potestad de desarrollo necesaria y completa (desarrollo y aplicación), lo que no puede hacer la Orden es delegar la delegación, este con ser un principio general del Derecho Público (delegata potestas non delegatur), es también una exigencia que deriva del art. 4º de la Ley de Procedimiento Administrativo (la competencia es irrenunciable) y del art. 22.3.d) de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, así como del art. 68.1 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno Valenciano, luego tal delegación de segundo grado es radicalmente nula por contravenir el principio general invocado y el principio de jerarquía normativa; por otro lado, no puede soslayarse que tal delegación, como facultad reglamentaria, innovativa, con efectos ad extra, está prohibida por el art. 45 de la Ley 5/83 pues los órganos directivos de la Administración Valenciana pueden dictar circulares e instrucciones, pero en cuanto se refiere a la organización interesan de sus propios servicios, su potestad reglamentaria solo se circunscribe a esa esfera, y la potestad reglamentaria en el sentido propio la tienen prohibida, salvo que la Ley formal expresamente se le confiera; por último, se atribuye competencia a un órgano en una materia que reputamos que no entronca en las disposiciones contenidas en el Decreto 62/86 ni en la Orden recurrida. Todo ello, nos ha de llevar a declarar su ilegalidad".
Contra la citada sentencia el Servicio Valenciano de Salud y el Cuerpo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por sendos escritos de 15 de abril de 1.992 y 10 de abril de 1.992, interponen recurso de apelación, que es admitido por providencia de 30 de abril de 1.992, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido, presentado escrito el Letrado de la Generalidad Valenciana en 10 de junio de 1.992, por el que se adhiere a la apelación.
En trámite de alegaciones escritas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interesa la estimación del recurso de apelación y se declare la nulidad de la Orden recurrida en su totalidad, o en su defecto los artículos 2º y 5º de la misma. En similar tramite el Servicio de Salud, interesa se estime el recurso de apelación se revoque la sentencia recurrida declarando la legalidad en su totalidad de la Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de 1 de diciembre de 1.989. La Generalidad Valenciana por escrito de 10 de febrero de 1.994, hace suyas las alegaciones y peticiones del Servicio Valenciano de Salud.
Por providencia de 7 de abril de 1.998, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de julio de 1.998, y por providencia de 14 de julio de 1.998, se deja sin efecto el señalamiento y se acuerda oír a las partes por término de diez días, sobre la posible inadmisión de los recursos de apelación por no haberse cumplido los presupuestos exigidos por el artículo 58 de la Ley de Demarcación y Planta y no ser apelable la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que resuelve sobre un acto de la Comunidad Autónoma y se señalan como infringidas normas de la misma Comunidad Autónoma.
En el trámite al efecto concedido, presenta escrito el Letrado de la Generalitat Valenciana, alegando que fue la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el que hizo constar la procedencia del recurso de apelación y que la sentencia apelada invoca para la estimación parcial que hace, la infracción del artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y los artículos 68 y 45 de la Ley de la Generalitat Valenciana 5/83.
De igual forma presenta escrito, en el mismo trámite el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en el que interesa se admita el recurso de apelación porque en el escrito de alegaciones presentado el 24 de septiembre de 1.993, se citan como infringidas una serie de disposiciones estatales como la Ley General de Sanidad, Ley General de la Seguridad Social y artículo 103 de la Constitución.
Por providencia de 14 de enero de 1.999, señaló para deliberación y fallo el día trece de abril de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y anulando la Disposición Final de la Orden la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana de 1 de diciembre de 1.989, que facultaba la Director del Servicio Valenciano de Salud para dictar las disposiciones necesarias para ejecución y desarrollo de la misma, desestimó el resto de las pretensiones aducidas contra la Orden de 1 de diciembre de 1.989 que regulaba los servicios de urgencias de las farmacias de la Comunidad Valencia, valorando en síntesis en sus fundamentos que la Orden impugnada es una mera reproducción y desarrollo del Decreto de 19 de mayo de 1.986 que ha sido declarado ajustado a derecho por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1.990, y que no innova nada a salvo en su Disposición Final en la que la Consellería delega en el Director del Servicio de Salid las facultades que el Decreto le había delegado, y dice ello, en cuanto delegación en segundo grado es radicalmente nula, de acuerdo con las exigencias de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley de Régimen Jurídico de la Administración, artículo 68 de la Ley 5-83 de 30 de diciembre del Gobierno Valenciano, está prohibida por el artículo 45 de la Ley 5-83 y no entronca con las disposiciones contenidas en el Decreto 62/86 ni en Orden recurrida.
Es de recordar que esta Sala por providencia de 14 de julio de 1.988, acordó oír a las partes sobre la posibilidad de que no se hubieran cumplido los requisitos exigidos por el artículo 58 de la Ley de Demarcación y Planta y de que la sentencia no fuera apelable, por impugnarse en el recurso contencioso administrativo un acto de la Comunidad Autónoma y se señalan como infringidas normas de la Comunidad Autónoma.
De acuerdo con lo más atrás expuesto es obligado iniciar este análisis, por el relativo a si la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación era no apelable y a si en su caso se cumplieron o no los requisitos o presupuestos que para tal casos disponen las normas, concretamente elartículo 58 de la Ley de Demarcación y Planta.
En este análisis es de señalar que el artículo 58 citado dispone que "no procederá el recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo en los recursos en que conozcan de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia contra actos o disposiciones provenientes de los órganos de la Comunidad Autónoma, salvo si el escrito de interposición del recurso se fundase en la infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas"; y como en el supuesto de autos se trataba de la impugnación de una Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana, que en desarrollo del Decreto de la Generalidad Valenciana 62/86, regulaba los servicios de urgencias de las farmacias de la Comunidad Valenciana, es claro, que era aplicable lo dispuesto en el artículo 58 citado, esto es, que no procedía el recurso de apelación, a no ser que se fundase en la infracción de normas no emanadas de los órganos de aquellas, y a la vista de que en los dos escritos de interposición del recurso de apelación contra la sentencia recaída en tal recurso contencioso administrativo, las partes, sin cita alguna de normas, se limitaron a exponer que la sentencia era lesiva a los intereses de su representado, y contraria a derecho y perjudicial a los intereses de su representado, es obvio que no se cumplieron los presupuestos exigidos por el artículo 58 de la Ley de Demarcación y Planta, para que procediera el recurso de apelación.
A lo anterior en nada obsta el que uno de los apelantes, en el trámite al efecto concedido, haya aducido que fue la propia Sala de Instancia la que indicó la procedencia del recurso de apelación, y que la sentencia apelada valora la incidencia del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues de una parte y además de que la determinación de si una sentencia es o no apelable, lo dispone la norma, hay que significar que la sentencia hubiera sido apelable si el escrito de interposición hubiera reunido los requisitos exigidos, cual precisa el artículo 58 citado, y de otra, aunque ya no resulte necesario, que no es suficiente para la sentencia hubiera sido apelable el que la misma valorara una norma estatal, sino que ello se hubiera señalado en el escrito de interposición del recurso de apelación, circunstancia que aquí no concurre, aparte de que la cita del citado artículo 23 lo es en concurrencia con otras normas de la Comunidad Autónoma y sobre ellas esta Sala no podía hacer valoración alguna.
Tampoco obsta a lo anterior el que la otra parte recurrente, aduzca, también en el trámite al efecto concedido, que en el escrito de alegaciones se señalan como infringidas normas estatales, pues aún cuando ellos es cierto, hay que volver a reiterar que, por exigencia concreta de la Ley de Demarcación y Planta, artículo 58, no es en el escrito de alegaciones y sí en el escrito de interposición del recurso de apelación donde era obligado señalar la infracción de normas no emanadas de los Órganos de la Comunidad Autónoma, sin que en fin resulte necesario añadir que las alegaciones de la parte, son en buena medida reproducción de las aducidas en la Instancia.
Las valoraciones anteriores obligan a declarar que fueron indebidamente admitidos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 10 de marzo de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, y en su consecuencia procede declarar la inadmisión de los mismos y la firmeza de la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos declarar y declaramos la inadmisión de los recursos de apelación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Dª. María Gracia Garrido Entrena y por el Servicio Valenciano de la Salud, representado por su Letrado, a los que se ha adherido la Generalitat Valenciana, contra la sentencia de 10 de marzo de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el recurso contencioso administrativo 235/90, que queda firme. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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