STS 932/2008, 10 de Diciembre de 2008

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:2391/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:932/2008
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Estafa y aparatos automáticos: concepto de engaño *Administración desleal: el enriquecimiento del autor es irrelevante. *Ley posterior más favorable. *Dilaciones indebidas en la notificación de la sentencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuestos por los acusados : Gregorio, Juan Pablo, Rogelio y la responsable civil subsidiaria Sociedad J. JUAN SELLAS, S.L, contra Sentencia de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres, Dª Isabel Mota Torres, Dª Blanca Berriatua Horta y D. Adolfo Morales Hernández SanJuan, respectivamente.

Siendo parte recurrida HOSPITAL CLINICO Y PROVINCIAL DE BARCELONA, representado por la Procuradora Sra Dª Rosa Sorribes Calle.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas número 421/2002 contra los acusados Gregorio, Rogelio, Juan Pablo y contra los responsables civiles subsidiarios J. JUAN SELLAS S.A, e IBERCONSULTING INTEGRAL, S.L, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decima, que con fecha 25 de junio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "El acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde hacía más de veinte años venía trabajando en el almacén de farmacia del HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, desempeñando desde el año 1997 el cargo de jefe de equipo, gozando dicho acusado de la plena confianza de sus superiores por el tiempo que hacía que trabajaba en dicho departamento del hospital y por sus vínculos familiares, pues su abuelo había sido Jefe del Servicio de Farmacia del mentado hospital.

    El acusado tenía a su cargo la función de gestionar los pedidos de material de farmacia para el HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, según una relación denominada "Petitorio" que venía aprobada por un comité del hospital, la Comisión de Farmacia y Terapéutica, de modo que sólo los productos relacionados en el "Petitorio" estaban introducidos en el sistema informático llamado SAP, tratándose de un "numerus clausus" en el que cada producto tenía su código, de modo que el almacén de farmacia no podía comprar ningún otro producto que no estuviera en dicha relación.

    Entre los proveedores de material de farmacia estaba la sociedad J. JUAN SELLAS, S.A., de la que era administrador el también acusado Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Aprovechándose de su situación y sabedor el acusado Gregorio que, por el gran volumen de facturación de dicho Hospital y el procedimiento contable seguido por su Departamento de contabilidad y tesoreria del hospital, en el que no se comprobaba si el material que constaba en la factura presentada al cobro había sido efectivamente entregado, limitándose a la introducción en el sistema informático, con lo que se generaba el pago de forma automática, durante los años 1998, 1999, 2000 y 2001 el acusado Gregorio se concertó con el acusado Rogelio para obtener un beneficio económico en perjuicio del HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA mediante la facturación, en primer lugar, de material de farmacia y laboratorio por un valor muy superior al realmente entregado por J. JUAN SELLAS, S.A., y luego, visto el buen resultado y la facilidad con que actuaban, acordaron facturar material informático que, por ser más valioso, les aportaba un mayor lucro, pese a que ni el acusado Gregorio ni el almacén de farmacia eran los autorizados para contratar material informático. Y en ejecución de este plan J. JUAN SELLAS, S.A, facturó y cobró del HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA cuantioso material de informatica pese a que el material no fué realmente entregado a dicho hospital, actividad para la que los citados acusados contaron con la colaboración de Bartolomé, que era empleado de J. JUAN SELLAS, S.A. y que falleció en fecha 2 de diciembre de 2.003, y del hermano de éste y también acusado Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la sociedad denominada IBERCONSULTING INTEGRAL, S.L.

    Para ello el acusado Gregorio, que era quien gestionaba el Sistema informático del almacén y se había cuidado de reservarse para sí, con carácter exclusivo y excluyente, toda la facturación del almacén con J.JUAN SELLAS, S.A., efectuaba pedidos de material informatico tal como ordenadores, impresoras, CDs al empleado de J. JUAN SELLAS S.A., Bartolomé. Y aunque la persona de J. JUAN SELLAS, S.A. con la que habitualmente contactaba el acusado Gregorio era el fallecido Bartolomé, toda la facturación de J. JUAN SELLAS S.A. con el almacén de farmacia del HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, tanto de material de farmacia y laboratorio como de material informático, era controlada y supervisada por el acusado Rogelio, administrador de J. JUAN SELLAS S.A.

    El sistema empleado era que el acusado Gregorio introducía un número de referencia en el sistema informático para que los encargados de dar curso al pago de las facturas comprobaran la correspondencia de estas con los albaranes, luego se creaban los albaranes con el material informático que en absoluto era entregado por la empresa J. JUAN SELLAS, S.A., el acusado Gregorio introducía luego en el sistema informático el número de validación correspondiente a albaranes que se correspondían con material realmente entregado. En otras ocasiones incrementaba las cantidades en aquellos otros albaranes de material que era parcialmente entregado. En ambos casos, el acusado Gregorio validaba los albaranes y sellaba el albaran para dar por recibida y entrada en el almacén el material que, en unos casos no era en absoluto servido y en otros lo era pero en menor cantidad de la que figuraba en el albaran. Finalmente los albaranes se remitían al Departamento de contabilidad para la gestión de pago a J. JUAN SELLAS S.A.

    Para la facturación de material informático J. JUAN SELLAS, S.A. utilizaba facturas en blanco de IBERCONSULTING INTEGRAL S.L. que el acusado Juan Pablo entregaba a su hermano Bartolomé, con pleno conocimiento del destino que J. JUAN SELLAS, S.A, daba a dichas facturas en blanco.

    En consecuencia de ello, el HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA pagó a la empresa J. JUAN SELLAS, S.A, entre los años 1.998 y 2001, la total cantidad de 154.641.024 pesetas (929.411,27 euros) por material facturado por dicha empresa y no entregado al hospital, dinero que los tres acusados hicieron suyo dándole un destino que no consta acreditado. La total cantidad indicada se distribuyó de la siguiente manera:

    - En el año 1.998, las sumas de 9.782.026 pesetas (58.791,16 euros) por material de informática, completamente ajeno al almacén de farmacia, que no fue realmente entregado, y 5.725.091 pesetas (34.408,49 euros) por material de farmacia y de laboratorio que no fue efectivamente entregado por J. JUAN SELLAS, S.A.

    - En el año 1999, las sumas de 15.229.741 pesetas (91.532,59 euros) por material de informática, completamente ajeno al almacén de farmacia, que no fue realmente entregado, y 19.504.682 pesetas (117.225,50 euros) por material de farmacia y de laboratorio que no fué efectivamente entregado por J. JUAN SELLAS, S.A.

    - En el año 2000, las sumas de 40.048.134 pesetas (240.694,13 euros) por material de informática, completamente ajeno al almacén de farmacia, que no fue realmente entregado, y 4.930.623 pesetas (29.633,64 euros) por material de farmacia y de laboratorio que no fue efectivamente entregado pro J. JUAN SELLAS, S.A.

    - Y en el año 2001, las sumas de 52.010.135 pesetas (313.587,21 euros) por material de informática, completamente ajeno al almacén de farmacia, que no fue realmente entregado, y 7.409.744 pesetas (44.533,46 euros) por material de farmacía y de laboratorio que no fue efectivamente entregado por J. JUAN SELLAS S.A

  2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gregorio, Rogelio Y Juan Pablo, como criminalmente responsables los dos primeros en concepto de autores materiales, y el tercero en concepto de autor por cooperación necesaria, de un delito continuado, de falsedad de documentos mercantiles en concurso ideal con un delito continuado de estafa, precedentemente definidos, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de inhabilitación especial para ocupar oficio o ejercer la industria o comercio con la Administración Pública o entidades públicas durante todo el tiempo de condena.

    Por vía de responsabilidad civil condenamos a los acusados Gregorio Y Rogelio a indemnizar, conjunta y solidariamente, al HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA en la suma de 929.411,27 euros (154.641.024 pesetas), con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad J. JUAN SELLAS, S.A., y al acusado Juan Pablo a indemnizar al HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, conjunta y solidariamente con los acusados Gregorio Y Rogelio y con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad IBERCONSULTING INTEGRAL S.L., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del material informático facturado por J. JUAN SELLAS, S.A. a dicho HOSPITAL.

    Conclúyanse por las piezas de responsabilidad civil."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, y de preceptos constitucionales, por los acusados Gregorio, Rogelio, Juan Pablo Y J. JUAN SELLAS S.A. ( responsable civil subsidiaria), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Rogelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECr. o 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E. por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del artículo 249 del C.P., con vulneración de lo dispuesto en el artículo 2.1 y 66.1.6º el mismo cuerpo legal.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los artículos 109, 110 y 115 del C.P.

QUINTO

Al amparo del artículo 849.2 de la LECr.

  1. - El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Gregorio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del artículo 248.1 del C.P..

QUINTO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del artículo 2.2 del C.P. en relación con el artículo 249.

SEXTO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del artículo 21.6 del C.P en relación con el artículo 66.4del mismo texto legal y 24.2 de la Constitución Española.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr.

  1. - El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2 de la LECr

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del artículo 248 y 249 del C.P.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 390 y 392 del C.P.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del artículo 28 b) del C.P.

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española.

SEXTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LO 15/2003.

OCTAVO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

NOVENO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 116 Código Penal.

  1. - El recurso interpuesto por la representación Procesal de JUAN SELLAS S.L ( responsable civil subsidiaria), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación de los artículos 109, 110 y 115 del C.P.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la LECr.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 29 de octubre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.. Recurso de Gregorio :

PRIMERO

El primero y segundo motivo del recurso se basan en la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art.24.2 CE ). En primer lugar sostiene el recurrente que no se ha probado la ejecución de un engaño bastante para provocar un error que determine una disposición patrimonial. En el segundo motivo se alega que la responsabilidad civil ha sido establecida sin tener en cuenta que el informe pericial practicado cuantifica facturas que "no ha merecido la consideración de fraudulentas". También corresponde tratar en este contexto los motivos séptimo y octavo del recurso; el primero formalizado con base en el art. 849, LECr, en el que el recurrente pretende demostrar que no se benfició del importe de la defraudación. El siguiente en el que persigue la disminución de su responsabilidad civil porque el Hospital no ha pagado todavía las facturas del año 2001.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

  1. Ciertamente en la sentencia recurrida no se ha explicado adecuadamente la subsunción de los hechos que configuran el engaño. Especialmente porque en la doctrina se viene sosteniendo desde hace muchos años que el engaño, de acuerdo con el texto legal, debe ser a "otro", es decir a otra persona y que por lo tanto, los aparatos automáticos, electrónicos o no. En este sentido los hechos probados son claros: el recurrente actuaba "limitándose a la introducción en el sistema informático del número del albarán y el importe que constaba en la factura, con lo que se generaba el pago de forma automática". De ello resulta, ciertamente hubo un engaño, pero no a otro, como requiere el art. 248.1º CP y no cabe, por lo tanto, discutir si el engaño es "bastante" para producir la disposición patrimonial errónea, toda vez que el error típico de la estafa es una representación falsa de la realidad que un aparto informático no tiene.

    Ello no significa, sin embargo, que la conducta del recurrente sea impune. En efecto, también de acuerdo con los hechos probados, el recurrente "tenía a su cargo la función de gestionar pedidos de material de farmacia para el Hospital Clinic de Barcelona" y que para ello estaba autorizado hacerlo con una lista cerrada de productos determinada en un documento llamado "Petitorio". No obstante, el recurrente, concertado con un empleado de la firma proveedora J. Juan Sellas S. A., introdujo la facturación correspondiente a material de farmacia por un valor muy superior y, más adelante, la facturación de material informático, ajeno a su gestión, que no fue entregado al Hospital. Por lo tanto, esta conducta se subsume bajo el tipo del art. 252 CP, dado que el recurrente actuaba con poderes de disposición patrimonial y, por lo tanto, de administración de los que superó dolosamente sus límites, produciendo un daño patrimonial al Hospital.

    Consecuentemente, carece de relevancia si se probó o no un engaño bastante, pues habiendo sido acusado por el delito del art. 252 CP, la condena por estafa, que en el Código Penal aparece como el genéro de las defraudaciones, la pena que le ha sido aplicada, que es la prevista legalmente tanto para la estafa como para la administración desleal, es justificada.

  2. - La incorrecta valoración de la prueba de la responsabilidad civil, que el recurrente, erróneamente, articula como vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tampoco puede ser admitida. En efecto, en el recurso se afirma que no se estableció qué mercancía fue realmente entregada y la que no llegó a suministrarse al hospital. Sin embargo, el perjuicio patrimonial causado no es consecuencia de que se compró y pago unos productos que no fueron servidos, sino que el juicio, al que el recurrente se refiere, se basa en una prueba pericial que establece la compra de productos ajenos a dicho departamento. Por lo tanto, aunque los productos hubieran sido entregados se habría producido un perjuicio patrimonial, porque, siendo la mercancía ajena al departamente, su compra constituye un exceso de los límites del poder de disposición que le fue funcionalmente atribuido al recurrente.

  3. El séptimo motivo del recurso carece manifiestamente de contenido. En efecto, el propósito del motivo es demostrar una circunstancia que carece de relevancia típica. El enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 248 , ni del tipo del art. 252 CP. Estos tipos sólo requieren que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido. La pretensión del recurrente se basa, implícitamente, en extender a la administración desleal y a la estafa puntos de vista que pertenecean a alguna de las doctrinas sobre la consumación del hurto, un delito contra la propiedad, inaplicables en los delitos contra el patrimonio.

  4. La circunstancia de que el Hospital haya dejado de pagar las facturas que le fueron reclamadas en mayo de 2002 correspondientes a 2001, cuestión que se articula por la vía del art. 849, LECr., carece también de fundamento, dado que los titulares de esas facturas todavía impagadas las están reclamando y, por tal razón, esas sumas constituyen parte del perjuicio patrimonial típico.

    El concepto de daño patrimonial en el delito de administración desleal no se establece como una disminución efectiva del patrimonio, sino que se consuma ya cuando el patrimonio sobre el que se tiene facultades de disposición es puesto seriamente en peligro, como ocurre cuando se contrae una deuda futura inclusive sólo exigible en el futuro o cuando se genera sobre bienes de ese patrimonio el peligro de un reclamo judicial de una cantidad, como ocurre en el presente caso. Es evidente que un patrimonio sujeto a tal reclamación sufre un deterioro imputable al autor.

SEGUNDO

Los motivos tercero y cuarto también deben ser tratados conjuntamente, pues ambos se refieren a la tipicidad. En el primero de ellos afirma la infracción del art. 24.2 CE, porque no ha sido probado su enriquecimiento por más de 900.000 euros y que tal suposición no es más que una conjetura, porque sólo consta que esas sumas fueron recibidas por la empresa J. Juan Sellas S. A. En el cuarto motivo sostiene que el engaño no es "bastante" porque carece de idoneidad para inducir a error a un ciudadano medio y que, en todo caso, el hecho no sería típico porque "los empleados del hospital omitieron el más elemental deber de diligencia al no comprobar- como les era fácilmente exigible- la entrega efectiva de la mercadería".

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. Ya hemos expuesto las razones que justifican la desestimación del motivo tercero del recurso: el tipo penal no requiere que el autor se haya enriquecido, sino que haya producido un perjuicio.

  2. En cuanto a la falta de diligencia del sujeto pasivo, es evidente que carece manifiestamente de contenido. Entre los deberes y funciones del recurrente estaba precisamente el de insertar en el sistema informático sólo los albaranes y facturas que debían ser pagadas por recepción de la mercancía. El sujeto pasivo (el Hospital) no estaba obligado a establecer, además del recurrente, un sistema de supervisión del recurrente, pues, en todo caso, como venimos explicando, su delito consiste en haber sido desleal a sus mandantes y empleadores.

TERCERO

Los motivos quinto y sexto han sido apoyados por el Fiscal. Se alega en el primero de ellos la infracción del art. 2.2. CP, dado que se aplicó la pena de la versión de la LO 10/1995, en lugar de la establecida por la LO 15/2003. Asimismo, en el motivo sexto se alegó la existencia de dilaciones indebidas que serían, a su juicio, consecuencia de que la Audiencia demoró un año y dos meses en resolver el recurso contra el auto de acomodación al procedimiento abreviado y más de nueve meses desde que el juicio quedó concluso para sentencia hasta que dictó la sentencia. Ambos motivos han sido apoyados por el Ministerio Fiscal.

Los dos motivos deben ser estimados.

Es evidente que el término de nueve meses para dictar sentencia no es razonable y, en todo caso no está en el presente caso explicado por el Tribunal a quo. Es un tiempo que supera ochenta y nueve veces el legalmente establecido. La demora no se debe a una especial complejidad de la causa ni a la conducta procesal de los encausados.

La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, al menos desde el siglo XVII, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad. A estos efectos da igual que la demora injustificada se produzca antes o después de que el juicio quede visto para sentencia. En la medida en que al acusado no le es exigible que actúe para interrumpir la prescripción del delito, su aquietamiento es irrelevante.

La solución, como se ha expuesto en otros precedentes ha sido considerada como adecuada reparación de la pérdida del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Todo ello, sin perjuicio del mal funcionamiento de la Justicia que toda dilación indebida del proceso conlleva. Ello no significa, como es claro, que se puedan confundir la reparación del mal funcionamiento de la justicia con la reparación de la pérdida del derecho fundamental que es función de los tribunales de la causa.

  1. Recurso de Rogelio :

CUARTO

El primer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 24.2. CE por entender el recurrente que "no existe prueba directa alguna" que lo vincule "con los delitos por los que ha sido condenado", dado que la prueba practicada ha sido la declaración de los tres inculpados y la demás testifical. Respecto de la declaración del coimputado Bartolomé, que fue leída en el juicio porque éste había fallecido durante el proceso, afirma que no se citó a su representación para la práctica de esa prueba durante la instrucción.

El motivo debe ser desestimado.

En primer término es preciso subrayar que no sólo la prueba directa es hábil para probar un hecho en el proceso penal. La declaración prestada durante la instrucción por una persona que no comparece al juicio por haber fallecido puede ser leída en el mismo y valorada por el Tribunal. La circunstancia de que la Defensa del recurrente no haya estado presente en la declaración prestada no determina que dicha declaración esté afectada por una prohibición de valoración, sobre todo cuando el declarante lo hizo como imputado y con todas las garantías que rigen para esa situación procesal, es decir, asistido de letrado.

Por otra parte el Tribunal a quo pudo valorar la veracidad de lo declarado sobre la base de otros elementos no controvertidos. En primer lugar la posición del recurrente en la empresa J. Juan Salles S. A., lo que le permitía saber que se facturaba valores superiores a los realmente entregados y que se suministraba material informático a una dependencia de farmacia. Su afirmación de que ese material informático le había sido solicitado por un médico del Hospital fue contradicha por éste en el juicio.

Consecuentemente la inferencia realizada por el Tribunal a quo le permitió confirmar lo términos de la declaración del coimputado fallecido y no contradice ni principios lógicos ni máximas de la experiencia.

QUINTO

El segundo y el tercer motivo se refieren a la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y del art. 2º.2. CP, ya alegadas por el recurrente anterior. También en este caso las pretensiones han sido apoyadas por el Ministerio Fiscal.

Ambos motivos deben ser estimados.

Las mismas razones expuestas en el recurso anterior al estimar idénticas pretensiones del respectivo recurrente deben tenerse por reproducidas en este lugar.

SEXTO

Siguiendo un orden sistemático corresponde tratar ahora el quinto motivo del recurso, en el que se alega el error en la valoración de prueba documental relevante a los efectos de la responsabilidad penal y civil del recurrente. Se citan en primer lugar las facturas obrantes los folios 1152/1371, que demostrarían que J. Juan Sellas S. A. adquirió ordenadores y utensilios informáticos en tal cantidad y que ello evidencia "que su compra se hacía para revenderlos a un tercero". Se citan luego los folios 1408/1893, 2335/2509 y 212/218 del Rollo de Sala y las Auditorías de la firma Ernst & Young. Agrega que no se permitió al Perito comprobar si las mercancías habían sido recibidas realmente en el Hospital. También se invocan la documentación obrante a los folios 2980/3028 y 145/193 del Rollo de Sala que relacionan las facturas remitidas a la Agencia Tributaria en el procedimiento de inspección seguido a Iberconsulting Integral S. L. Asimismo se refiere a las cartas intercambiada por J. Juan Sella S. A. con el Hospital sobre pagos correspondientes a 2001.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha tenido en cuenta que esa documentación sólo prueba la emisión de los documentos en el marco del acuerdo entre el recurrente y acusado Gregorio, pero no demuestran que la mercancía ha sido realmente servida.

Por otra parte, hay, al menos, dos circunstancias que permiten contradecir los extremos que se pretenden probar con estos documentos. En primer lugar: la negación en el juicio oral del médico que habría formulado los encargos informáticos al que se había referido el recurrente. En segundo lugar: la declaración del imputado posteriormente fallecido, en la que revela el acuerdo entre este recurrente y el acusado Gregorio.

SÉPTIMO

El cuarto motivo del recurso se refieren a la infracción de los arts. 109, 110 y 115 CP. El error reside, según la Defensa, en la confusión y su correspondiente inclusión en la suma que se condenó a pagar en concepto de indemnización al Hospital Clinic de Barcelona.

El motivo debe ser desestimado.

Es claro que la base de la determinación de la indemnización es el perjuicio patrimonial que configura el resultado del tipo. Como hemos dicho más arriba ese perjuicio no se reduce a las facturas pagadas, sino a todo el peligro generado para el patrimonio del Hospital defraudado. En consecuencia la distinción entre factura pagadas y no pagadas es irrelevante, pues estas últimas también reducen el valor del patrimonio del sujeto pasivo.

  1. Recurso de Juan Pablo

OCTAVO

El primer motivo del recurso se basa en el art. 849.2º LECr y en él se alega que el documento obrante a los folios 233 a 235, en los que consta la declaración del hermano del recurrente, ha sido erróneamente interpretado, dado que de tal declaración se deduce que el recurrente ignoraba la actividad de los otros acusados. Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto extraen las consecuencias respecto de loa aplicación indebida a la conducta del recurrente de los art. 248.1. y 390 y 392 CP.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

El argumento nuclear de estos motivos es que el recurrente desconocía el sentido de los hechos en los que cooperaba. La afirmación se basa en la declaración sumarial de su hermano fallecido, que fue leída en el juicio. Es decir alega, implícitamente, un error de tipo excluyente del dolo. Se trata, por lo tanto, de determinar qué aportaciones objetivas realizaba al hecho para comprobar luego si realmente podía desconocer su cooperación en el delito.

De acuerdo con los hechos probados el recurrente facilitaba a su hermano Bartolomé facturas en blanco de esta sociedad. El acusado lo reconoció, en parte, al decir que entregaba "hojas en blanco", pertenecientes a la empresa Iberconsulting S.L., sin mencionar en el juicio que se tratara de facturas.

Se infiere de estos hechos que las facturas redactadas en papel de Iberconsulting S. L. eran utilizadas para la defraudación del Hospital a través de su personal y que el recurrente era quien las proporcionaba a los demás partícipes.

La investigación UDYCO comprobó asimismo que los materiales informáticos que vendía Iberconsulting S. L. no eran los que se encontraban en el Hospital Clinic, lo que revela que el recurrente sabía que con esos folios se confeccionarían documentos que no eran expedidos regularmente por la empresa y que al Hospital Clinic no se servía material informático del comercializado por Iberconsulting.

Es claro, entonces, que haber proporcionado las hojas en las que pudieron ser redactadas las facturas introducidas luego en el sistema del Hospital Clinic constituye una forma de aportación causalmente relevante al hecho y que, por lo tanto, representa una forma de cooperación en un hecho punible y que, por lo tanto, se dan en el caso los elementos objetivos de la participación en un hecho punible.

Asimismo es claro que el recurrente obró con total indiferencia en relación a hechos que objetivamente no tenían ninguna explicación socialmente admisible, y que, sin perjuicio de la eventual exculpación que pudiera brindarle su hermano, obro con conocimiento del peligro concreto que su acción servía a un hecho punible del que no conocería los detalles más específicos, pero de los que sabía que no eran regulares en el tráfico comercial, no obstante lo cual nada hizo para cerciorarse de lo que realmente hacía.

Alega también el recurrente que "los demás condenados manifestaron no conocer a Juan Pablo ". Pero, de ello no surge que él no haya tenido conocimiento en participar en los hechos. Sobre todo porque éstos se prolongaron más allá de la muerte de su hermano y siempre con las facturas extendidas en folios de Iberconsulting S. L.

Esta participación es jurídicamente relevante como cooperación necesaria para la comisión del delito de falsedad documental, dado que proporciona la base material del documento en el que se insertará una declaración de voluntad que no pertenece al titular de la empresa. Y representa también una cooperación, igualmente necesaria, en el delito de administración desleal cometido por el acusado Gregorio.

Las alegaciones contenidas en el motivo quinto del recurso, en el que se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia queda perfectamente desvirtuado con los párrafos anteriores. El Tribunal contó con prueba suficiente para acreditar los hechos y la participación del recurrente, que fue asistido profesionalmente, pudo ofrecer prueba y fue juzgado en un juicio con todas las garantías, es decir, de acuerdo a las garantías de inmediación y oralidad. Por lo demás, como se vio el juicio del Tribunal a quo sobre la prueba ha respetado los reglas lógicas y las máximas de la experiencia.

NOVENO

Los motivos sexto y séptimos, que también han sido apoyados por el Ministerio Fiscal, se refieren a las dilaciones indebidas y la infracción del art. 2º.2. CP.

Ambos motivos deben ser estimados.

Las cuestiones ya han sido tratadas ut supra y por lo tanto la Sala sólo se remite a lo expuesto.

  1. Recurso de J. Juan Sellas S. A.:

DÉCIMO

La empresa declarada responsable civil subsidiaria estima en los dos motivos de su recurso que los arts 109,110 y 115 han sido indebidamente aplicado. Sus argumentos son similares a los expuestos por el recurrente Rogelio : sólo constituiría, a su entender, daño patrimonial los pagos efectivamente realizados, no los facturados y aun no pagados.

El recurso debe ser desestimado.

La Sala se remite a los expuesto al respecto en relación al recurso del acusado Rogelio.

III.

FALLO

Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los Recursos de casación interpuestos por Gregorio, con estimación de los motivos quinto y sexto de su recurso, Rogelio, con estimación de los motivos segundo y tercero de su recurso, Juan Pablo, con estimación de los motivos sexto y septimo de su recurso, contra Sentencia dictada el día 25 de junio de 2007, dictada por la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en los extremos que afecten a dichos motivos, declarando de oficio las costas ocasionadas en estos Recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por J.JUAN SELLAS, S.L. (responsable civil subsidiaria), contra la citada sentencia, en causa seguida por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, quedando inalterada dicha sentencia en relación a este recurrente, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos con devolución de la causa remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, se instruyó Diligencias Previas nº 421/2002 contra los acusados Gregorio, Rogelio, Juan Pablo y contra los responsables civiles subsidiarios J.JUAN SELLAS S.A. e IBERCONSULTING INTEGRAL, S.L, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decima, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.. Considerando el principio que prohibe la "reformatio in peius", es de aplicar la pena correspondiente al delito de estafa continuado, teniendo en cuenta la reforma legal de 2003 y que el Tribunal de instancia sólo aplicó la pena del artículo 249 del Código Penal, cuestión que no ha sido recurrida. Asimismo al concurrir una circunstancia atenuante la pena se fijará en el tramo inferior considerando al mismo tiempo la gravedad del perjuicio causado.

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gregorio, Rogelio y Juan Pablo, como coautores de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles en concurso ideal con con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª CP en relación al art. 24.2. CE (dilaciones indebidas), a cada uno de ellos a la pena de dos años y dos meses de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para ocupar o ejercer la industria o el comercio con la Administración Pública o entidades públicas durante todo el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no modificados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/12/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ, EN LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 2391/2007

Mi discrepancia con el criterio mayoritario se centra, de forma exclusiva, en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en su calidad de atenuante analógica (art. 21.6 CP ). Soy consciente de los esfuerzos interpretativos que ha hecho esta misma Sala para ofrecer un tratamiento jurídico adecuado a la vulneración de un derecho de rango constitucional proclamado en los arts. 24.2 de la CE y 6 del Convenio de Roma. Nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 es una buena muestra de la búsqueda de una fórmula jurídica satisfactoria que proporcione, de forma inmediata y apreciable, una compensación jurídica por el menoscabo que la respuesta jurisdiccional tardía añade a los males del proceso penal.

La solución consistente en la aplicación de una atenuante por analogía -pese a sus innegables dificultades- nos viene permitiendo reparar de forma directa y eficaz la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. A mi juicio, sin embargo, el reconocimiento de las ventajas de la fórmula jurídica que venimos proclamando de manera reiterada, no nos debe impedir reconocer que nuestra solución no resuelve todas las manifestaciones de un problema complejo y que se escapa a una respuesta única.

Hasta ahora, por ejemplo, no hemos alumbrado una vía jurisprudencial para remediar los efectos nocivos del paso del tiempo cuando aquéllos, además de al imputado, han afectado a la víctima o al perjudicado que ejercen la acusación particular. Al margen de este aspecto -que ahora no es objeto de nuestra atención-, el supuesto que hoy nos ocupa es la muestra más elocuente de que la atenuante por analogía no proporciona cobertura para todos los casos que reclaman un resarcimiento, pese a que no falten precedentes de nuestra Sala que solucionan situaciones similares con el mismo criterio.

Según ponen de manifiesto los recurrentes -segundo de los motivos formalizados por Rogelio, sexto de Gregorio y Juan Pablo, todos ellos expresamente apoyados por el Fiscal-, desde la fecha en que concluyó la vista y se inició el término para dictar sentencia, transcurrieron más de siete meses hasta que aquélla fue pronunciada, retraso al que hay que añadir el tiempo transcurrido hasta su notificación a las partes el día 5 de septiembre, lo que supuso un lapso de tiempo cercano a los diez meses.

Nuestro deseo de ofrecer una justa compensación al imputado no nos puede llevar al extremo de dar la espalda al fundamento dogmático que está en la esencia de la atenuante analógica, tal y como nuestra propia jurisprudencia la ha perfilado. Es cierto que el legislador ha admitido que circunstancias posteriores a la comisión del hecho puedan operar extinguiendo parte de la culpabilidad (art. 21.4 y 5 CP, atenuantes de confesión del hecho y reparación del daño). Y esta idea nos ha permitido integrar la análoga significación que impone el art. 20.6 del CP. También es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia 15 Julio 1982, Caso Eckler) aceptó la reducción de la pena como fórmula para compensar la vulneración de aquel derecho. Mi discrepancia no se centra tanto en la solución final cuanto en el fundamento técnico con el que, siempre y en todo caso, pretende justificarse esa rebaja de pena.

En mi opinión, las atenuantes que sirven para fundamentar la análoga significación con la injustificada ralentización del procedimiento, señalan una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable (art. 21.4 CP ), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral (art. 21.5 CP ).

Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. No son, pues, razones estrictamente sustantivas a la hora de fundamentar la procedencia de la análoga significación con otras atenuantes, sino que aquéllas también presentan una dimensión procesal que no merece ser despreciada. En efecto, la apreciación de una atenuación, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación.

Considero, en definitiva, que ni en el plano sustantivo ni en el orden procesal, concurren razones que avalen una atenuación como la que ahora pretenden los recurrentes y apoya el Fiscal. Desde el punto de vista de su configuración sustantiva, la significación analógica desparece cuando el hecho que genera la injustificada tardanza se ha producido, no ya antes del juicio oral, sino concluido éste y por razón de una desatención del Magistrado ponente en el tiempo del que dispone para dictar sentencia. En el ámbito estrictamente procesal, estimo que una atenuante cuyo sustento fáctico no se ha incorporado a las conclusiones definitivas, sino que surge de forma sobrevenida cuando ya el objeto del proceso ha sido formalizado, representa una quiebra de los principios elementales que definen nuestro ámbito cognitivo.

Me resulta muy difícil imaginar una solución, con arreglo al criterio mayoritario, para aquellos supuestos en los que la injustificada paralización se produjera, no ya en el período del que dispone el Tribunal de instancia para dictar sentencia, sino, por ejemplo, durante la tramitación del recurso de casación. ¿Estaríamos también obligados a compensar la indebida interrupción del procedimiento con una atenuante promovida por nosotros mismos? En la búsqueda de hipótesis que refuercen las razones para mi desacuerdo, me planteo de qué forma podríamos reparar, a la vista del fundamento dogmático sobre el que basamos nuestra solución, aquellas dilaciones injustificadas que pudieran llegar a surgir durante la fase de ejecución.

Por cuanto antecede, considero que los motivos segundo y sexto formalizados por los recurrentes y apoyados por el Ministerio Fiscal, deberían haber sido desestimados con arreglo al art. 885.1 LECrim.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Manuel Marchena Gómez