STS 924/2008, 22 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 24 de abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: En el año 1996, Jose María encargó a Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, la venta de quince de las dieciséis viviendas que integraban el edificio inscrito como finca número NUM000 en el Libro NUM001, folio NUM002, del Registro de la Propiedad de Alzira (Valencia), y sito en la citada localidad, en la partida de Alquerencia, lindante con la calle Gandía y calle Benimodo, a cuyos efectos entregó al acusado un poder general de su madre, Fátima, propietaria de las referidas viviendas, siete de las cuales se encontraban ocupadas por inquilinos, cuyo desahucio se tramitó judicialmente mediante abogado y procurador, habiendo satisfecho el acusado en concepto de honorarios a dichos profesionales por 40.000 pesetas (240,40 €) en fecha 16 de julio de 1996 y por 235.000 pesetas (1.412,38 €) en talón de 14 de diciembre de 1998. el 19 de enero de 2001, cuando aún se encontraban en arrendamiento las viviendas NUM003 por Andrea y Jose Enrique, NUM004 por Jesús y NUM005 por Inocencio y Sandra ; así como también estaba ocupada la vivienda NUM006 (propiedad de Estíbaliz y de Lourdes ) por Sara, Juan Carlos subscribió en representación de Fátima, un contrato de opción de compra por un año a favor de la entidad mercantil INMOVAL 99, S.L. por 54.000.000 pesetas (324.546,54 €), diez de los cuales (60.101,21 €) se entregaron en dicho acto como prima por la concesión de la opción, estableciéndose en el pacto sexto c) que la venta de la ficha por parte del concedente a un tercero estando vigente la opción de compra conllevaría el derecho a la parte contraria de exigir el cumplimiento o resolución del contrato, previo requerimiento notarial, y se acuerda el carácter de arras penales a la suma de diez millones de pesetas que la optante entregó. El mismo día en que se firma el contrato, Juan Carlos entregó a Jose María la suma de 3.000.000 ptas. (18.030,36 €) que documentó en un recibo en el que se hizo constar que era a "cuenta de la liquidación opción de compra...del total de opción de 40.000.000.- ptas... siendo la entrega la prima de la opción entregada en arras penales". Con posterioridad, Luis González Estarlich, en representación de INMOVAL 99, S.L. efectuó requerimiento notarial en fecha de 5 abril de 2001 a Juan Carlos para que se tuviera en dicha fecha perfeccionada la opción de compra por el precio de 54.000.000 ptas. y formalizar escritura pública de compraventa. Sobre las 16:45 horas se entregó el requerimiento a la empleada de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM007 DIRECCION000 de Valencia donde residía el acusado.

No obstante lo anterior en fecha 18 de abril de 2001 Juan Carlos vendió a la empresa TIF 20005, S.L. la finca aludida en escritura pública en la que se hace constar que el precio de venta era de 58.000.000 ptas (348.587,02 €) habiéndose percibido por aquél con anterioridad al acto 10.000.000 ptas., y quedando aplazado el resto del precio hasta el 19 de junio de 2001. en acta notarial fechada en el mismo día se declaró por el acusado y por el representante legal de la entidad adquiriente que efectuaban un depósito de 20.000.000 pesetas (120.202,42 €), de forma que diez millones "se corresponden a lo que en su día fue ingresado por la mercantil "INMOVAL 99 S.L." y que había sido aportada por la parte concedente de la opción, mientras que los otros diez millones los depositaba TIF 2005 S.L., cuando en realidad fue ésta última mercantil la que depositó en la notaría los cheques números 7266641, 7258420, 7258419 y 7266542 contra la entidad CAM por el total de los 20.000.000 ptas., que fueron ingresados en la cuenta del notario; y éste posteriormente libraría un talón contra su cuenta a favor de INMOVAL 99 S.L. por dicho importe. El 20 de abril de 2001 se requiere a INMOVAL 99, S.L. para que recoja el dinero depositado y dicha entidad comparece y se hacer cargo de la suma depositada. El 24 de abril de 2001 se efectúa por INMOVAL 99 S.L. requerimiento notarial en iguales términos que el día 5 del mismo mes, pero en esta caso a la propietaria del inmueble.

El 25 de junio de 2001 Fátima falleció; y Juan Carlos el día 11 de junio de 2001 recibe de TIF 2005 S.L., en concepto de pago de la parte del precio de venta del inmueble aplazado, la cantidad de 48.000.000 pesetas en cheques con diferentes cuantías. De esta suma hazo entrega a Jose María el día 12 de julio 35.000.000 ptas (210.354,24 €). La empresa TIF 2005 S.L., a través de su representante legal, Vicente Dalmau Juan, satisfizo 4.150.000 pesetas en concepto de indemnización por desalojo de vivida a cada uno de los moradores de las viviendas NUM003 ( Andrea y Jose Enrique entre el 22 de abril y 25 de julio de 2007), NUM004 ( Jesús entre el 22 de abril y 7 de septiembre de 2007), y NUM006 ( Sara ocupante de la vivienda propiedad de Estíbaliz y de Lourdes entre 12 de abril y 31 de mayo de 2001), así como 100.000 ptas a Inocencio y Sandra (carentes de contrato de arrendamiento alguno respecto del inmueble NUM005 ) el 27 de septiembre de 2001."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "

FALLAMOS: PRIMERO.- que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Carlos, como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de estafa, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios y pago de costas procesales y como responsable civil a que indemnice a los herederos de Fátima en 118.549, € intereses legales devengados desde el 19 de junio de 2001 hasta la fecha en que se producta el pago efectivo de la indemnización.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Carlos como autor responsable del delito de estafa que se le imputaba con declaración de oficio de las costas proporcionalmente devengadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 y la parte dispositiva dice: "dispone:

SUSTITUIR en la primera frase del fundamento jurídico primero de la sentencia de 24 de abril de 2008 el art. 248 por el 249 y en el primer pronunciamiento de la parte dispositiva del término "estafa" por "apropiación indebida".

SUSTITUIR en el encabezamiento de la sentencia dictado el 24 de abril de 2008 como Presidente a D. Pedro Castellana Rausell por D. Jesús Mª Huerta Garicano y en el apartado de "Magistrados/as" se sustituye el nombre de éste último magistrado por el Dña. Mª José Igual."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia impugnada en error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en la causa, que demuestra la equivocación de la Sala sentenciadora, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia impugnada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la causa, que demuestra la equivocación de la Sala sentenciadora sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obre en la causa, que demuestra la equivocación de la Sala sentenciadora sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 252 del Código Penal, por el que ha sido condenado mi representado. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 252 del Código Penal, por que ha sido condena mi representado.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos esgrimidos, y subsidiariamente, la desestimación de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2008.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de apropiación indebida, a las penas de prisión y multa, formula en su Recurso cinco diferentes motivos, de los que los últimos, el Cuarto y el Quinto, por los que hemos de comenzar nuestro análisis con apoyo en las razones que seguidamente se comprenderán, se refieren a la infracción de Ley en la que habría incurrido la Sentencia recurrida (art. 849.1º LECr) al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los previstos en el artículo 252 del Código Penal.

El cauce casacional aquí utilizado en los referidos motivos Cuarto y Quinto, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero, como sabemos, esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de los hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, ajustándonos estrictamente a esa literalidad del relato fáctico sobre el que se asienta el pronunciamiento condenatorio de los Jueces "a quibus", hemos de concluir en la improcedencia de éste, por ausencia de la constancia de los elementos básicos necesarios para alcanzar dicha conclusión de condena.

Puesto que, obviamente, requisito esencial para una correcta calificación de la conducta del acusado como delito de apropiación indebida, de acuerdo con la propia dicción del precepto penal (art. 252 CP ) al que se refiere la Resolución de instancia, sería la absoluta constatación de que el perceptor estuviere obligado a entregar a su principal, que le había encomendado el negocio en condición, al parecer, de comisionista, la totalidad o, lo que suele resultar más habitual en estos casos, una parte concreta de lo percibido en tal concepto, tras deducir del importe de la venta la retribución del intermediario y los gastos que se le ocasionaron con la operación.

Pero con la simple lectura de la narración de hechos incorporada a la Resolución de instancia, que literalmente se transcribe en el Primero de los Antecedentes que preceden, se advierte cómo los mismos, además de presentar cierta confusión, producida en parte por la innecesaria incorporación de aspectos del todo irrelevantes para el enjuiciamiento, omiten datos imprescindibles para servir de base a la calificación jurídica incriminatoria que el pronunciamiento de condena alcanzado por el Tribunal "a quo" requiere.

En efecto, en ese relato se echan en falta extremos tan necesarios como los siguientes:

1. En primer lugar, no se expresa la condición en la que el recurrente actuaba, haciéndolo supuestamente como comisionista o figura semejante, pero sin que se recoja elemento tan esencial para determinar la real existencia de una apropiación como el del porcentaje que, en concepto de comisión o por cualquier otro título, le correspondiera en retribución de las gestiones realizadas con motivo de la venta de unas viviendas. O, en su caso, dejando expresa constancia de la inexistencia de tal retribución.

2. Tras semejante omisión, es decir, la provocada por la ausencia de concreción de la comisión que correspondiera al recurrente o la afirmación de la inexistencia de retribución alguna, cuestión sin duda determinante para poder establecer un dato tan esencial como la cantidad que Juan Carlos estaba finalmente obligado a entregar a la propiedad de los inmuebles enajenados y de la que por consiguiente, se habría apropiado ilícitamente, el resto de la narración histórica se limita a describir, junto con otros extremos que, como ya dijimos, resultan totalmente ociosos para el enjuiciamiento, los importes abonados por la compradora al recurrente y lo que consta como entregado por éste a su principal, así como algunos gastos satisfechos a Abogado y Procurador en concepto de honorarios por sus trabajos profesionales para desalojar judicialmente a algunos de los inquilinos de las viviendas vendidas, de donde se desprende una diferencia, entre lo percibido y lo entregado más aquellos gastos, que la Audiencia, sin mayor explicación, cifra en 118.549'64 euros.

3. Y es que la falta de una verdadera concreción de lo apropiado, cuya mención no se encuentra en ese relato de hechos, del mismo modo que tampoco consta referencia alguna acerca de la inexistencia de otros gastos que pudiera haber efectuado Juan Carlos con motivo de sus gestiones, o, en todo caso, la de que no se produjeron dichos gastos y, en definitiva, la conclusión de que efectivamente se había producido una distracción de lo recibido por parte del recurrente, derivándolo de forma ilícita hacia su patrimonio, supone tal mutilación de lo que habría de ser la base fáctica para sustentar la calificación jurídica de lo acontecido y la correspondiente conclusión condenatoria, en un delito de las características del presente, que desautorizan tal pronunciamiento ulterior.

4. En definitiva, a partir de unos hechos tan vagos e inconcreto, en los que exclusivamente se consignan las cantidades que entregadas por los compradores y las que el acusado transfiere al vendedor, sin otra precisión acerca de cómo en esas operaciones se produce una apropiación de lo obligado a entregar, lo que se suscita en realidad es la duda acerca de si lo más correcto no habría sido sino llevar a cabo una previa y formal liquidación, como por otra parte el recurrente sostiene, que razonadamente estableciese el importe efectivamente adeudado o, al menos, que el Juzgador hubiera manifestado rotundamente, en esos hechos probados llamados a sustentar su decisión final, que no existía justificación alguna para la retención de todo, o parte, del dinero cobrado y no entregado a la propiedad de los inmuebles objeto de enajenación.

El que semejante paso no se dé, con una afirmación claramente concluyente al respecto, sitúa a los hechos probados en una posición tan frágil e incompleta que resulta insuficiente para justificar con el debido rigor una condena de carácter penal, remitiendo con ello la presente contienda, efectivamente existente entre las partes, al ámbito del orden jurisdiccional civil, donde ambas, con la amplitud y criterios interpretativos que les son propios a los procedimientos de ese orden, puedan ventilar sus discrepancias en orden a la correcta liquidación de las cuentas entre ellas existentes y, en definitiva, determinar el importe de la deuda que, de haberla, debe satisfacer el recurrente.

Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, debiéndose dictar, con base en ellas, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas de esta estimación.

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, y sin necesidad de alteración alguna en el relato de hechos contenido en la Resolución de la Audiencia, ante la inexistencia de base fáctica suficiente para alcanzar la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de apropiación indebida (art. 252 CP ) objeto de acusación, ha de concluirse en la absolución del acusado.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin imposición de las causadas a la Acusación Particular, al no apreciarse, ex párrafo último del artículo 240, temeridad ni mala fe en su conducta procesal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Juan Carlos, del delito de apropiación indebida de que venía acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.