STS 95/2009, 5 de Febrero de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:582/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:95/2009
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la salud pública. Comunicaciones telefónicas: presupuestos y requisitos de la intervención.Toxicomanía: El hecho de ser consumidor de tóxicos no satisface los extremos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad.La notificación al Ministerio Fiscal del auto que ordena la intervención de comunicaciones no es requisito imprescindible.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuestos por los procesados Pedro Miguel, representado por la Procuradora Dª María de los Angeles Sánchez Fernández y por Julián, representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Fernández Perosanz, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 21 de noviembre de 2007, que los condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos, instruyó Procedimiento Abreviado nº 217/06, contra Julián, Pedro Miguel, Beatriz y Trinidad, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 21 de noviembre de 2007, en el rollo nº 1010/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Del conjunto de prueba practicada y obrante en auto, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que por investigaciones llevadas a cabo por Agentes de la Policía Nacional se tuvo conocimiento de que la acusada Beatriz, mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando a la fecha diciembre de 2.005, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente "cocaína", estimándose que podrían ser sus proveedores el acusado Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y una tercera persona a quien no afecta esta resolución.- La acusada Beatriz, una vez obtenía las cantidades de estupefacientes referidas, las manipulaba y preparaba en su propio domicilio, actividad en la que colaboraba a veces su madre la también acusada Trinidad, mayor de edad y sin antecedentes penales, procediendo después Beatriz a contactar con los consumidores, desplazándose ella para realizar las entregas, en el vehículo de su propiedad Peugeot 206 matrícula....-LHL, o bien derivándoles a su domicilio donde eran atendidos por ella o, en su ausencia, por su madre.- Como consecuencia de la observación telefónica autorizada judicialmente sobre la terminal que usaba Beatriz, NUM000, y posteriores intervenciones autorizadas así como sus correspondiente prórrogas, se detectó por la Policía Nacional que la acusada Beatriz iba a tener un encuentro con alguien que iba a proveerla de cierta cantidad de sustancia estupefaciente, siendo así que el día 31 de enero de 2006 fue interceptada en unión del acusado Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban en la Estación de Servicio "B P" de la carretera de Coín A-366, Pedro Miguel procedía a entregar a Beatriz una bolsa de plástico conteniendo una sustancia que una vez pesada y analizada, resultó ser "cocaína" con peso de 40,33 gramos y pureza del 20,3% y valor en el mercado ilícito de 942,73 euros, que Beatriz iba a destinarla a la distribución entre terceros consumidores o adquirientes que se la solicitaran, siéndole intervenida a Beatriz la cantidad de 550 € y dos teléfonos móviles además del vehículo que se ha referenciado, y al acusados Pedro Miguel se le intervinieron 100 € y dos teléfonos móviles, dinero, vehículo y teléfonos que estos acusados obtenían con su actividad ilícita o utilizaban para llevar a cabo la misma.- En registro judicialmente autorizado, llevado a cabo en el domicilio de Beatriz, en c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 de Málaga, se ocuparon dos envases conteniendo una sustancia que una vez pesada y analizada resultó ser "cocaína" con peso de 10,15 gramos y pureza del 21,5%, dos papelinas con peso aproximado de 0,928 gramos de cocaína y pureza de 22,9%, once comprimidos de Lácteol, un trozo de sustancia que resultó ser "hachís" con peso de 0,80 gramos y riqueza THC del 10,6%, una balanza de precisión, un teléfono móvil, recortes de plástico y otros efectos, así como la suma de 150 € producto de la actividad ilícita relatada. El valor de la sustancia intervenida en este caso es de 279,15 €, y era poseída por la acusada para destinarla a su distribución entre terceros consumidores que se lo solicitaran.- En registro practicado en el domicilio de Pedro Miguel sito en c/ DIRECCION001 nº NUM003 de Churriana (Málaga), se le intervino la cantidad de 835 €, producto de su actividad ilícita.- En registro practicado en el domicilio de Trinidad sito en URBANIZACIÓN000, bloque NUM001, NUM005 NUM004 de Churriana con peso de 0,464 gramos y pureza del 22,9%, una balanza de precisión y 910 € en efectivo producto de su colaboración en la actividad ilícita de su hija Beatriz. La sustancia intervenida a Trinidad se ha valorado en 12,23 como consecuencia de la observación de los teléfonos NUM006 y NUM007, judicialmente autorizada por auto de 12 de enero de 2.0005, los Agentes de Policía nacional, pudieron determinar que se iba a producir una entrega de sustancia estupefaciente a un individuo, al que no afecta esta resolución pero que era considerado uno de los proveedores de Beatriz, por parte de otro individuo de acento sudamericano que resultó ser el acusado Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo así que sobre las 19.45 horas del día 03 de febrero de 2.0006, los Agentes de Policía observaron a muy escasa distancia, como en el interior de un vehículo propiedad de un tercero, en calle Aladino de Toorremolinos, el acusado Julián entregaba al individuo al que no afecta esta resolución y de quien la Policía sospechaba era uno de los proveedores de Beatriz, un envoltorio que tras ser interceptado por los agentes, que procedieron a detener a ambos, resultó ser "cocaína" con peso de 300 gramos y pureza de 27,6%, así como un valor en el mercado ilícito de 9.534,49 €. A Julián le fueron intervenidos 3.690 € producto de la actividad ilícita a la que se dedicaba.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Beatriz, Trinidad, Pedro Miguel y Julián como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Beatriz, pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 3.500 € con a.s.c.i. de 15 días; a Trinidad, pena de 2 años de prisión y multa de 3.500 € con 10 días de a.s.c.i.; a Pedro Miguel pena de 4 años de prisión y multa de 3.000 € con 10 días de a.s.c.i y a Julián, pena de 4 años de prisión y multa de 27.500 € con 30 días de a.s.c.i con la accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales; decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero, efectos y vehículos intervenidos; siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, reclámense las piezas de responsabilidad civil.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Pedro Miguel y Julián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Pedro Miguel

  1. - Por infracción de precepto consitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del secreto de las comunicación, recogido en el art. 18.3 de la CE.

  2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE

  3. - Por infracción de ley al amparo del art. 841.1 de la LECrim. por inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía o alternativamente de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía prevista en el art. 20.2 del CP.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 54 de la LOPJ, al haber quebrantado la sentencia el derecho a la igualdad que el art. 14 de la CE establece en relación con el art. 3º de la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por LO 8/2000 de 22 de diciembre por LO 11/20003 de 29 de septiembre y por la LO 14/2003 de 20 de noviembre.

    Recurso de Julián

  5. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, ambas en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE.

    1. - Por infracción de ley de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim. en relación con los arts. 368 del CP.

  6. - Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim. con señalamiento de particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas a los efectos señalados en el art. 855.2 de la LECrim. los documentos siguientes: Auto de intervención telefónica, las correspondientes prórrogas, declaración de los policías que intervinieron en la detención y acta del plenario en el juicio oral.

QUINTO

Instruidas las partes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Miguel

PRIMERO

Intervención de comunicaciones telefónicas, presupuestos y requisitos. Se satisfacen en el caso enjuiciado.

Denuncia este recurrente, en su primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque la sede pertinente es la del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18 de la Constitución que garantiza el secreto de las comunicaciones.

Estima que la autorización para la intervención de las comunicaciones llevadas a cabo a través del terminal NUM000 no fueron justificadas porque la información policial transmitida al Juez que las autorizó no revestía los requisitos necesarios.

Una constante doctrina de la que dábamos cuenta en nuestra Sentencia 1236/2006, de 16 de diciembre ha establecido como presupuestos generales para la adopción de una decisión que limita el secreto de las comunicaciones los siguientes: 1º. Proporcionalidad, porque no cabe limitar esta clase de derechos fundamentales en aras de la averiguación y persecución de delitos que no sean graves, como lo son sin duda los relativos al tráfico de sustancias estupefacientes. 2º Necesidad (o subsidiariedad), pues no se puede acudir a estas medidas de investigación, tan singularmente lesivas de un derecho fundamental, si hay posibilidad de proseguir su trámite utilizando otros procedimientos menos lesivos y 3º. Especialidad, ya que sólo están autorizadas estas tan incisivas medidas procesales para perseguir hechos delictivos concretos, que habrán de precisarse en el texto de la resolución judicial de autorización.

Y, por otra parte en la Sentencia de esta Sala Segunda de lo Penal, nº 662/2007, de 9 Julio, rec. 287/2007, recordábamos la constante doctrina constitucional sobre el alcance de la garantía, en particular en lo que concierne a la motivación de la resolución jurisdiccional, cuya infracción se denuncia y que se refleja en las SS del Tribunal Constitucional 253/2006 y en la del Pleno 167/2002. Tal resolución debe: a) justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención; b) hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida (Sentencia del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

En la resolución se debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. El contenido de la resolución se constituirá por: a) expresión de los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave; b) los que vinculan a una determinada persona con tal hecho; c) determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos; d) el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo; e) cómo, y f) los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SS Tribunal Constitucional 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ).

En relación con los indicados presupuestos habilitantes, la doctrina constitucional se cuida de conformar un espacio intermedio entre la mera sospecha y el indicio racional de criminalidad, que requiere el auto de procesamiento. La calidad que hace de la sospecha un motivo suficiente es su derivación de alguna clase de datos o hechos objetivos. Consideración ésta que también está presente en nuestro Auto 11/2007 que recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 261/2005 de 24 de octubre.

Desde luego la justificación exigible debe evaluarse ex ante sin que baste para convalidarla el éxito posterior de la investigación policial de la que derive la solicitud y concesión de autorización. (Sentencia del Tribunal Constitucional 253/2006 de 11 de septiembre, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 4; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 3; 165/2005, de 20 de junio, F. 5; 259/2005, de 24 de octubre, F. 4 ).

El oficio policial comunicó al Juez de Instrucción la información obtenida por vigilancias de las que derivaba que la titular de aquel terminal, la coacusada Dª Beatriz, de quien se conocen antecedentes y una relación sentimental con otra persona, de la que también constan antecedentes policiales, se reúne con frecuencia con D. Esteban al que le constan varias detenciones policiales por tráfico de drogas. Indica aquella información que la titular citada adquirió en una farmacia sustancia utilizada para cortar cocaína. Fue vista también trabando contacto con una mujer en actitud de espera cuando la acusada llegó al lugar en que se encontraba, utilizando un vehículo y tras recibir una llamada telefónica, para entregarle una bolsa pequeña recibiendo de dicha mujer una cantidad de dinero.

Sin duda la intervención ahora impugnada es proporcionada a la gravedad del delito investigado, la propia del atentado a la salud pública por tráfico de drogas, sin que para dicha investigación fuese posible acudir a otro instrumento o técnica que permitiera una adecuada investigación, siendo la misma necesaria para un comportamiento concreto como lo era la actuación de la persona titular del terminal telefónico.

Los anteriores datos satisfacen también sobradamente las exigencias que conforme a la jurisprudencia citada requiere la autorización legítima de la intervención de comunicaciones telefónicas. Por un lado justifica el presupuesto legal de indicios de un harto probable comportamiento delictivo, en la que corresponde el protagonismo a la persona titular del terminal por el que se efectúan las comunicaciones telefónicas a intervenir. Más allá de la mera sospecha. Y tales premisas fácticas son susceptibles de control, en cuanto relata hechos verificables, sin que se remita a elucubraciones no verificables. Sin que pueda asumirse la tesis del recurrente que se limita a protestar -gratuitamente- que son inveraces las afirmaciones policiales sobre los datos que justificaron la inferencia del delito a investigar: inexistencia de seguimientos, falta de comprobación policial de las relaciones de la titular del terminal, adopción por la sospechosa de medidas de vigilancia extraordinaria, etc...

Y ningún reproche cabe hacer a la resolución que autoriza/ordena la intervención ya que satisface las exigencias descritas.

SEGUNDO

En segundo lugar, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, cuando lo correcto sería invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia una supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La tesis parte de una premisa: la ilicitud del medio probatorio del que parte la infracción que funda la condena.

Por ello, rechazado ese presupuesto en el motivo anterior, éste también debe ser rechazado. Y ello sin necesidad de advertir la desconexión de eventual antijuridicidad representada por las declaraciones de la coimputada Dª Beatriz en el juicio oral, imputando a este recurrente.

TERCERO

La toxicomanía del recurrente no reviste la necesaria gravedad y relación causal con el hecho para erigirse en atenuante y, menos en eximente incompleta.

En tercer lugar pretende el recurrente que se ha cometido una infracción del artículo 20 del Código Penal por no estimar que la toxicomanía padecida por el recurrente le hacía acreedor a una exención siquiera incompleta o, al menos, a una atenuante analógica respecto de la misma, lo que denuncia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero ese cauce exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados. Y ésta, como el mismo recurrente admite, está lejos de predicar que el acusado padezca esa toxicomanía en términos penalmente relevantes. Sala de instancia y recurrente coinciden en que éste era consumidor. Discrepan en que el delito tuviera ninguna relación con tal dato. Por lo que, en la media que la pretensión de este motivo exige no solamente la constatación del consumo, incluso habitual, sino la relación causal y los efectos relevantes en el sujeto consumidor, antes debió el recurrente, acudiendo al cauce procesal adecuado, lograr la necesaria modificación de aquella declaración de hechos probados.

CUARTO

Inexistencia de desigualdad al imponer pena más grave a quien realiza actos de mayor gravedad que la de otro acusado penado con menos intensidad.

No es de fácil entendimiento la tesis del cuarto motivo del recurso. Se invoca el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se pone en relación con el derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución. A continuación se hace una referencia a la protección de los derechos de los extranjeros, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la 8/2000, y aun se culmina la cita con la de las Leyes Orgánicas 11/2003 y 14/2003.

Con tal cabalística fórmula parece sugerirse que en el Tribunal habría pesado el ánimo de penar más duramente a este recurrente por ser extranjero. Así se derivaría de la subsiguiente protesta de falta de argumentación en el trance de motivación de la pena. Y de la comparación que se realiza con la pena impuesta a la coacusada Dª Beatriz.

Pero lo cierto es que, de un tramo posible de pena de entre 3 y nueve años de prisión, la sentencia impone la muy moderada de cuatro años. Y lo hace después de explicar que este acusado era el proveedor de la droga a aquella coacusada que la distribuía. Y en cuanto a Dª Beatriz se deja constancia de su pleno reconocimiento de responsabilidad penal que contrasta con la actitud del recurrente. Nada más distante de la injustificada y victimista referencia a la condición de extranjero.

Recurso de Julián

QUINTO

La presunción de inocencia no exige, como presupuesto de la condena, una determinada valoración de la prueba sino la existencia de ésta y su contenido incriminador, en condiciones de licitud y producción contradictoria en el juicio oral.

En el primero de sus motivos se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, invocando los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución.

Funda la alegación en tres datos: no se le intervino droga, se le detiene a un kilómetro de donde fue detenido quien sí la poseía y no pudo ser visto por ningún policía en acto de tráfico de droga.

Tales argumentos son objeto de consideración en la sentencia recurrida quien sí estima creíble el testimonio de los agentes sobre la nitidez de su percepción de dicho acto de tráfico protagonizado por el recurrente. Y que tal acto era esperado en la medida que conocido antes a través de la comunicación telefónica intervenida.

Lo cual sitúa el debate del motivo en terreno ajeno al de la garantía constitucional, como mera discusión sobre valoración de la prueba cuya existencia, licitud y contenido incrimina torio no cabe discutir.

Por ello El motivo se rechaza.

SEXTO

En el segundo motivo se limita a postular la inaplicación del tipo penal del artículo 368 del Código Penal pero por negar la autoría del delito, lo que implica simple rechazo de lo afirmado en hechos probados. Tal planteamiento es inaceptable cuando el cauce procesal es el previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige como ineludible presupuesto el pleno respeto a la declaración de hechos probados.

El motivo se rechaza

SEPTIMO

Irrelevancia de la notificación al Ministerio Fiscal del auto de intervención de comunicaciones, sin concurren los demás presupuestos y requisitos.

En el último de sus motivos este recurrente hace protesta de la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto de intervención de las comunicaciones realizadas a través de las terminales que permitieron conocer su actuación en el tráfico de droga que se le imputa.

En la Sentencia de este Tribunal Sala Segunda de lo Penal nº 793 / 2007, de 4 octubre ya dijimos que no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas, por sí sola, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del artículo 18.3 Constitución Española con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Examinamos allí diversas Sentencias del Tribunal Constitucional: La Sentencia nº 259/2005, de 29 de noviembre, en la que el amparo se fundaba en que el auto no contiene una motivación suficiente para poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida, considerando la falta de notificación una causa concurrente de la lesión de este mismo derecho. Y la Sentencia nº 146/2006 del en la que, además de apreciar que el auto judicial carece de la motivación imprescindible para la justificación de la medida, porque fue dictado sin que conste el control judicial previo de la intervención ya practicada, se añade que no fue notificada al Ministerio Fiscal. Y examinamos también las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 165/2005, de 20 de junio; 205/2002, de 11 de noviembre y la 126/2000, de 16 de mayo.

Tras esa relación recordamos que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha manifestado su criterio opuesto a la consideración del vicio procesal que estamos examinando como posible causa de vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 Constitución Española.

En la Sentencia nº 1246/2005, de 31 de octubre, y en su Fundamento de Derecho 4º aparece:

También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

En cualquier caso, y sin perjuicio de la precisión de las consecuencias que en cada caso tendría omitir dicha notificación, de las diligencias no resulta lo que el recurrente afirma. Es cierto que no consta un acuse de recibo del Ministerio Fiscal. Pero también lo es que tampoco aparece protesta alguna de éste por una eventual omisión de la notificación. Por el contrario, tanto en el auto de incoación de Diligencias Previas como en el que acuerda inicialmente la intervención telefónica consta que se ordena notificar la resolución al Ministerio Fiscal, y seguidamente aparece una diligencia del secretario judicial en la que se hace constar que se cumple lo acordado. Para establecer lo contrario a esa afirmación realizada bajo la fe pública judicial sería precisa una prueba en contrario que no existe en la causa.

En la Sentencia de este Tribunal Supremo 138/2006, de 31 de enero, donde podemos leer lo siguiente:

Y otro tanto cabe decir a propósito de la ausencia de notificar al fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.

En el mismo sentido se han pronunciado, al menos, otras dos Sentencias de esta Sala, la 1187/2006, de 30 de noviembre y la 126/2007 de 5 de febrero.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

Lo que procede asimismo, por la inaceptable referencia, que se hace al final de este mismo motivo -incumpliendo la exigencia de formulación separada- a la supuesta contradicción en el contenido de las declaraciones de los agentes policiales comparando las de la fase de instrucción con la emitidas en juicio. Basta la orfandad absoluta de invocación de cauce procesal de tal alegato para su rechazo.

OCTAVO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Pedro Miguel y por Julián, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 21 de noviembre de 2007, en causa seguida contra ellos por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas.

Comuniquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.